Wie zelf zonder protest een afwijking benut, kan ze achteraf niet meer tegen de winnaar gebruiken
De Raad van State weigert de schorsing van een gunning waarbij beide BAFO's per e-mail werden ingediend nadat het e-tenderingplatform faalde, omdat de klagende inschrijver zelf zonder enig bezwaar van die afwijking gebruikmaakte en dus geen belang aantoont om de winnaar diezelfde afwijking te verwijten.
Wat gebeurde er?
De stad Gistel schreef een opdracht uit voor de aanlegwerken van het Dr. Egide Defeverpark, een transformatie van een villatuin naar een publiek park. De plaatsingsprocedure liep met BAFO's (Best and Final Offers): twee inschrijvers — NV Mahieu en BV Grondwerken Declercq — werden uitgenodigd om hun finale offerte in te dienen tegen 20 december 2023, elektronisch via het e-tendering platform conform artikel 84 van het bestek en artikel 14 van de wet overheidsopdrachten 2016. Op de uiterste dag bleek het e-tendering platform onbruikbaar voor deze opdracht: de stad Gistel had het limietuur correct ingegeven in haar 3P-software, maar er ging iets fout in de verbinding met e-tendering. Mahieu signaleerde het probleem ongeveer twee uur voor het limietuur. Toen kort daarna ook bleek dat de andere inschrijver hetzelfde probleem had, raadde de stad beide partijen aan hun BAFO per e-mail in te dienen — wat ze ook deden. Op 27 december 2023 gunde de stad de opdracht aan Grondwerken Declercq. Mahieu trok naar de Raad van State met een UDN-vordering: de BAFO van Declercq was substantieel onregelmatig omdat ze niet via het e-tenderingplatform werd ingediend, in strijd met artikel 14 van de wet en artikel 84 van het bestek. De Raad merkt op dat artikel 57, §1, van het KB Plaatsing 2017 de aanbestedende overheid een mogelijkheid geeft om bij onbeschikbaarheid van het platform de limietdatum te verdagen. Of die mogelijkheid in deze omstandigheden ook een verplichting was, beantwoordt de Raad niet — wel staat vast dat van die mogelijkheid geen gebruik werd gemaakt en dat beide BAFO's bijgevolg op een onregelmatige wijze zijn ingediend. Maar dan komt de scharnier: Mahieu heeft zélf van die afwijking gebruikgemaakt, zonder enig bezwaar te uiten tegen de werkwijze die door de stad werd voorgesteld. Daardoor valt op het eerste gezicht moeilijk in te zien welk belang Mahieu zou kunnen doen gelden bij een grief die verband houdt met het feit dat dergelijke mogelijkheid werd geboden. De abstracte vrees dat de stad in tussentijd informatie uit Mahieu's offerte aan Declercq zou kunnen hebben doorgespeeld, wordt door geen enkel concreet element gestaafd. De vordering wordt verworpen, met rolrecht en rechtsplegingsvergoeding van 770 euro voor Mahieu.
Waarom doet dit ertoe?
Storingen op e-tendering — of erger nog: storingen die enkel jouw opdracht treffen — zijn elk jaar talrijker dan menigeen denkt, en het reflexmatige antwoord van aanbesteders ('stuur het maar per e-mail') is technisch onregelmatig. Maar wie meegaat in die noodoplossing en zelf op die manier indient, geeft zijn belang om dat later in te roepen op. Voor inschrijvers: één e-mail van protest, op het moment dat de aanbesteder een afwijking voorstelt, kan later het verschil maken tussen een ontvankelijke grief en een verworpen vordering. Voor aanbesteders: bij elke platformstoring moet je éérst nadenken aan verdaging via artikel 57, §1, KB Plaatsing — niet aan e-mail-workarounds.
De les
Als het e-tendering platform faalt op de uiterste indieningsdatum, weet dan dat artikel 57, §1, KB Plaatsing 2017 expliciet voorziet in verdaging (minimum 6 dagen onder Europese drempel, 8 dagen erboven). Stuur géén e-mails rond met 'dien dan maar per mail in', want die nood-oplossing is op zichzelf onregelmatig. Stuur wél onmiddellijk een gewijzigde aankondiging met een nieuwe limietdatum. En als jij inschrijver bent en de aanbesteder dringt aan op een 'pragmatische' workaround: protesteer schriftelijk vóór je toch instapt. Anders verlies je later je belang om de gunning aan te vechten op precies dezelfde grond.
Te onthouden
- Artikel 57, §1, KB Plaatsing 2017 geeft aanbesteders het recht om de limietdatum te verdagen wanneer e-tendering onbeschikbaar is — niet automatisch een verplichting, maar bij gelijkheidsbeginsel-risico kan dat kantelen
- Een BAFO die per e-mail wordt ingediend in plaats van via e-tendering is technisch substantieel onregelmatig — ook als de aanbesteder zelf voorstelt om dat zo te doen
- Wie zelf zonder protest van een afwijking gebruikmaakt, verliest het belang om die afwijking later tegen de winnende inschrijver in te roepen
- Om als 'benadeeld' te kwalificeren moet je een concrete benadeling kunnen aantonen — een hypothetisch risico dat informatie zou kunnen zijn uitgewisseld, volstaat niet
Waarop letten
- Krijg je als inschrijver een e-mail van de aanbesteder die voorstelt om buiten het platform om in te dienen? Reageer schriftelijk: vraag formeel om verdaging volgens artikel 57, §1, KB 2017 — vooraleer je je offerte verstuurt
- Als je toch zonder protest meedoet aan de noodoplossing, weet dat je later geen vordering meer kunt bouwen op de onregelmatigheid van die werkwijze
- Voor aanbesteders: documenteer het tijdstip van de platformstoring, de communicatie met e-procurement, en de rechtvaardiging waarom verdaging niet werkbaar was — dat verstevigt je dossier
Stel jezelf de vraag
Stelt je aanbestedende overheid voor om offertes 'voor één keer' per e-mail in te dienen omdat e-tendering hapert? Vraag dan eerst formeel om verdaging op grond van artikel 57, §1, KB 2017, en wijs op de onregelmatigheid van een e-mail-indiening. Doe je dat niet en stuur je gewoon je eigen offerte per mail mee, dan kun je achteraf de gunning niet aanvechten op grond van diezelfde onregelmatigheid.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →