Profiter de l'irrégularité sans protester, c'est la perdre comme moyen contre le concurrent
Le Conseil d'État refuse la suspension d'un marché où les deux BAFO ont été déposées par e-mail après une panne d'e-tendering, parce que le requérant a lui-même utilisé ce contournement sans aucune objection et n'a donc plus d'intérêt à reprocher la même irrégularité au soumissionnaire retenu.
Que s'est-il passé ?
La ville de Ghistel a lancé un marché de travaux pour l'aménagement du parc Dr. Egide Defever (transformation d'un jardin de villa en parc public). Au terme de la procédure, deux soumissionnaires — Mahieu et Grondwerken Declercq — étaient invités à déposer leur Best and Final Offer le 20 décembre 2023, par voie électronique via la plateforme e-tendering conformément à l'article 84 du cahier des charges et à l'article 14 de la loi du 17 juin 2016. À la date butoir, la plateforme était hors d'usage pour ce marché : la ville avait correctement encodé l'heure limite dans son logiciel 3P, mais la connexion avec e-tendering avait failli. Mahieu signale le problème environ deux heures avant l'échéance. Lorsque le second soumissionnaire confirme le même problème, la ville propose aux deux d'envoyer leur BAFO par e-mail — ce qu'ils font. Le marché est attribué à Grondwerken Declercq le 27 décembre 2023. Mahieu saisit le Conseil d'État en extrême urgence : la BAFO de Declercq serait substantiellement irrégulière car non déposée via la plateforme. Le Conseil rappelle que l'article 57, §1, de l'AR Passation 2017 autorise expressément le report du délai en cas d'indisponibilité de la plateforme. La question de savoir si cette faculté devenait obligatoire en l'espèce reste ouverte — mais la ville n'en a pas usé, et les deux BAFO ont donc été déposées irrégulièrement. Or Mahieu a lui-même utilisé l'e-mail sans la moindre objection. Il perd ainsi son intérêt à invoquer cette irrégularité contre le concurrent. La crainte abstraite qu'une fuite d'information ait pu survenir entre les offres reste sans pièce probante. Recours rejeté ; Mahieu condamné à 770 € d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Les pannes de plateforme — et pire encore, les pannes qui ne touchent qu'un marché précis — sont beaucoup plus fréquentes qu'on ne le pense, et la réaction réflexe du pouvoir adjudicateur ('envoyez-le par e-mail') est techniquement irrégulière. Mais celui qui suit cette parade sans broncher renonce à son intérêt à l'invoquer plus tard. Pour les soumissionnaires : un courrier de protestation au moment où la parade est proposée peut faire la différence entre un recours recevable et un recours rejeté. Pour les pouvoirs adjudicateurs : en cas de panne, le premier réflexe doit être le report sur la base de l'article 57, §1, de l'AR Passation, et non l'e-mail.
La leçon
Si la plateforme e-tendering tombe en panne à la date limite, l'article 57, §1, de l'AR Passation 2017 prévoit explicitement un report (minimum 6 jours sous le seuil européen, 8 au-dessus). N'envoyez pas d'e-mail 'envoyez par mail à titre exceptionnel' — cette parade est elle-même irrégulière. Publiez un avis rectificatif fixant une nouvelle date. Et si vous êtes soumissionnaire et que le pouvoir adjudicateur insiste sur une solution 'pragmatique' : protestez par écrit avant de céder, sous peine de perdre tout intérêt à attaquer l'attribution sur ce même grief.
Posez-vous la question
Le pouvoir adjudicateur vous propose d'envoyer votre offre par e-mail 'juste cette fois' parce qu'e-tendering bug ? Demandez d'abord formellement le report sur la base de l'article 57, §1, de l'AR 2017, et signalez l'irrégularité par écrit. Si vous envoyez simplement votre offre par e-mail sans protester, vous ne pourrez plus attaquer l'attribution sur ce fondement.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →