Schorsing gunning onderhoudsopdracht COCOF: bestekvoorschriften onvoldoende duidelijk over opname bestaande non-conformiteiten in forfaitaire prijs
De Raad van State schorst de gunning van een opdracht voor onderhoud, periodieke controle en herstelling van thermische, klimaatregelings- en koelinstallaties van de COCOF aan TPF Utilities, omdat de bestekvoorschriften — mede gelezen in het licht van de tegenstrijdige antwoorden van de aanbestedende overheid tijdens de plaatsingsprocedure — onvoldoende duidelijk definieerden of de opheffing van bestaande opmerkingen en non-conformiteiten in de forfaitaire prijs moest worden opgenomen, waardoor het transparantiebeginsel werd geschonden.
Wat gebeurde er?
De Commission communautaire française (COCOF) schrijft via een openbare procedure een opdracht voor diensten uit voor het onderhoud, de periodieke controle en het depanneren van thermische, klimaatregelings- en koelinstallaties in haar gebouwen. De COCOF beheert een aanzienlijk vastgoedpark dat zij in het kader van de opeenvolgende staatshervormingen heeft verworven, waaronder gebouwen voor onderwijs, gezondheid, cultuur en beroepsopleiding. Twee inschrijvers dienen een offerte in: SA Equans Services (de vroegere onderhouder van een deel van de installaties) en SA TPF Utilities. Het bestek voorziet in een gemengde prijs: forfaitaire prijzen per gebouw voor onderhoud en periodieke controles, uurprijzen voor depannage, en een gereserveerde som voor vervangstukken. Tijdens de plaatsingsprocedure stelt Equans vragen over het bestek: moet de opheffing van bestaande opmerkingen en non-conformiteiten vastgesteld door erkende organismen in de forfaitaire prijs worden opgenomen? De COCOF antwoordt ondubbelzinnig 'ja'. Equans vraagt vervolgens de rapporten van de erkende organismen op om de kosten te kunnen inschatten. De COCOF stuurt enkele rapporten door, maar deze blijken geen wettelijke rapporten te zijn en geven onvoldoende informatie over de aard van de op te heffen opmerkingen. Equans dient haar offerte in met een voorbehoud op de laatste pagina: 'N'ayant pas reçu les rapports d'organismes agréés demandés, nous n'avons pas été en mesure de chiffrer la levée des remarques et infractions existantes' (niet in staat om de opheffing van bestaande opmerkingen en inbreuken te beprijzen bij gebrek aan de opgevraagde rapporten). De COCOF beschouwt dit voorbehoud als een substantiële onregelmatigheid op grond van artikel 76, §1, derde lid, KB plaatsing 2017: het voorbehoud zou een discriminerend voordeel opleveren en de verbintenis van Equans om de opdracht uit te voeren onzeker maken. De opdracht wordt op 14 december 2023 aan TPF Utilities gegund. Equans vordert de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. In het eerste middel, eerste onderdeel, betoogt Equans dat de bestekvoorschriften het transparantiebeginsel schenden doordat het voorwerp van de opdracht onvoldoende duidelijk is gedefinieerd: uit de bestektekst zelf blijkt niet dat de opheffing van reeds bestaande non-conformiteiten in de forfaitaire prijs moet worden opgenomen, en de antwoorden van de COCOF op de vragen van de inschrijvers zijn tegenstrijdig met de bestekvoorschriften. De COCOF werpt een tardiviteitsexceptie op: Equans had de onduidelijkheid tijdens de plaatsingsprocedure moeten aanvechten. De Raad van State verwerpt deze exceptie. De sanctie van de onregelmatigverklaring heeft Equans pas in staat gesteld om de draagwijdte van de bestekvoorschriften te begrijpen zoals de COCOF die bedoelde. Het zou bovendien de effectieve rechtsbescherming van inschrijvers ondermijnen als zij verplicht zouden worden om elk bestekvoorschrift preventief aan te vechten voordat zij weten of het problematisch is. Ten gronde oordeelt de Raad dat de bestekvoorschriften het transparantiebeginsel schenden. De technische beschrijving van de opdracht legt niet uitdrukkelijk op dat de inschrijver verantwoordelijk is voor de opheffing van non-conformiteiten die vóór de uitvoering van het contract zijn vastgesteld. De bestektekst vermeldt integendeel dat de aannemer niet verantwoordelijk is voor gebreken waarvan de oorzaak buiten zijn contractuele verplichtingen valt. De antwoorden van de COCOF tijdens de plaatsingsprocedure — waarbij zij bevestigde dat bestaande opmerkingen in de prijs moesten worden opgenomen — zijn in tegenspraak met de bestekbepalingen en zijn niet vergezeld van enig voorbehoud of nuancering. De COCOF erkent bovendien zelf dat de installaties niet aan de wettelijk verplichte conformiteitscontroles waren onderworpen, wat het des te moeilijker maakt om te beweren dat er reeds rapporten bestonden. Het feit dat twee inschrijvers het bestek op twee verschillende maar elk verdedigbare manieren hebben gelezen, bevestigt het gebrek aan duidelijkheid. Het eerste middel, eerste onderdeel, is ernstig. De belangenafweging valt in het voordeel van de schorsing uit en de tenuitvoerlegging van de gunningsbeslissing wordt geschorst.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest herinnert eraan dat het transparantiebeginsel vereist dat de bestekvoorschriften het voorwerp van de opdracht voldoende duidelijk en eenduidig definiëren zodat alle inschrijvers op gelijke voet een offerte kunnen indienen. Wanneer de antwoorden op vragen van inschrijvers tijdens de plaatsingsprocedure tegenstrijdig zijn met de bestektekst, tast dat de vergelijkbaarheid van de offertes aan. De Raad van State bevestigt bovendien dat een inschrijver niet verplicht is om de bestekvoorschriften preventief aan te vechten tijdens de plaatsingsprocedure: het recht op effectieve rechtsbescherming verzet zich ertegen dat een middel ontoelaatbaar wordt verklaard louter omdat het niet vóór de gunningsbeslissing werd opgeworpen.
De les
Definieer het voorwerp van de opdracht en de technische vereisten in het bestek in duidelijke en eenduidige termen. Wanneer u vragen van inschrijvers beantwoordt, zorg er dan voor dat uw antwoorden volledig overeenstemmen met de bestekvoorschriften — tegenstrijdige antwoorden creëren ongelijkheid tussen inschrijvers die het bestek verschillend interpreteren. Als u verlangt dat bepaalde kosten in de forfaitaire prijs worden opgenomen (zoals de opheffing van bestaande non-conformiteiten), schrijf dat dan uitdrukkelijk in het bestek zelf en stel de inschrijvers alle informatie ter beschikking die zij nodig hebben om die kosten te ramen.
Stel jezelf de vraag
Als aanbestedende overheid: zijn de prestaties die in de forfaitaire prijs moeten worden opgenomen uitdrukkelijk en eenduidig omschreven in het bestek? Zijn mijn antwoorden op vragen van inschrijvers consistent met de bestekvoorschriften? Beschikken de inschrijvers over alle informatie die zij nodig hebben om een onderbouwde prijs in te dienen? Als inschrijver: als het bestek onduidelijk is over de omvang van de prestaties, heb ik dan vragen gesteld en is de onduidelijkheid door de antwoorden daadwerkelijk opgehelderd?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →