Le Conseil d'État rejette le recours contre l'annulation de la passation in-house d'un inventaire amiante — la condition de représentation propre dans les organes décisionnels de l'intercommunale n'est pas remplie
Le Conseil d'État rejette le recours en annulation introduit par la SCRL Sambre & Biesme contre la décision de la SWL annulant la passation d'un marché d'inventaire amiante à l'intercommunale IGRETEC au titre de la coopération horizontale (article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE), au motif que Sambre & Biesme ne dispose pas de son propre représentant dans les organes décisionnels d'IGRETEC, comme l'exige la Cour de justice (arrêts C-383/21 et C-384/21 du 22 décembre 2022).
Wat gebeurde er?
La SCRL Sambre & Biesme, société de logement de service public rattachée à la Société wallonne du logement (SWL), souhaite confier à l'intercommunale IGRETEC la réalisation d'un inventaire amiante de son patrimoine immobilier. Sambre & Biesme invoque l'exception in-house prévue à l'article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE (coopération horizontale entre pouvoirs adjudicateurs), estimant qu'elle exerce conjointement avec d'autres associés un contrôle analogue sur IGRETEC. Sambre & Biesme détient cependant une participation de 0,0000049 % dans IGRETEC. La SWL, exerçant sa tutelle sur les sociétés de logement, annule la décision de passation le 11 mars 2022. Sambre & Biesme introduit un recours en annulation devant le Conseil d'État. La question centrale porte sur l'article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE, qui permet d'exclure un marché du champ d'application des règles de passation lorsque le marché est conclu exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs exerçant conjointement un contrôle analogue sur l'entité attributaire, à condition notamment que les pouvoirs adjudicateurs soient représentés dans les organes décisionnels de cette entité. Le Conseil d'État avait posé des questions préjudicielles à la Cour de justice de l'Union européenne (affaires jointes C-383/21 et C-384/21), qui a rendu son arrêt le 22 décembre 2022. La Cour de justice a jugé que l'article 12, paragraphe 3, a un effet direct : un opérateur économique peut invoquer cette disposition devant le juge national pour contester le recours à l'exception in-house. Sur la condition de représentation, la Cour a précisé que le pouvoir adjudicateur concerné doit être représenté par son propre représentant dans les organes décisionnels de l'entité contrôlée. Le fait qu'un conseiller communal de la commune de Farciennes siège à la fois au conseil d'administration de Sambre & Biesme et dans les organes d'IGRETEC ne suffit pas : ce conseiller siège dans les organes d'IGRETEC en tant que représentant de la commune de Farciennes, et non en tant que représentant de Sambre & Biesme. Les intérêts de la commune et ceux de la société de logement ne coïncident pas nécessairement. Le Conseil d'État applique cette jurisprudence et constate que Sambre & Biesme ne dispose pas de son propre représentant dans les organes décisionnels d'IGRETEC. La condition de l'article 12, paragraphe 3, n'est donc pas remplie. La SWL a légalement annulé la passation. Le moyen unique n'est pas fondé. Le recours est rejeté.
Waarom doet dit ertoe?
Cet arrêt applique directement la jurisprudence de la Cour de justice (C-383/21 et C-384/21) sur l'exception in-house horizontale. Trois enseignements majeurs se dégagent. Premièrement, l'article 12, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE a un effet direct et peut être invoqué par un opérateur économique tiers pour contester le recours abusif à l'exception in-house. Deuxièmement, la condition de représentation dans les organes décisionnels exige un représentant propre du pouvoir adjudicateur concerné : une personne physique qui siège dans les organes de l'entité contrôlée en une autre qualité (représentant d'une commune par exemple) ne satisfait pas à cette condition, même si elle siège aussi dans les organes du pouvoir adjudicateur qui invoque l'exception. Troisièmement, une participation infime (0,0000049 %) ne suffit pas à fonder le contrôle analogue conjoint requis pour l'exception in-house.
De les
L'exception in-house horizontale (article 12, paragraphe 3, directive 2014/24/UE) impose que chaque pouvoir adjudicateur participant soit représenté dans les organes décisionnels de l'entité attributaire par son propre représentant. Le cumul de mandats par une même personne physique ne suffit pas si cette personne ne représente pas spécifiquement le pouvoir adjudicateur en question. En pratique, les sociétés de logement (ou d'autres petits pouvoirs adjudicateurs) qui souhaitent recourir à une intercommunale via l'exception in-house doivent veiller à y désigner formellement leur propre représentant. À défaut, le marché doit être passé selon les règles ordinaires de mise en concurrence.
Stel jezelf de vraag
En tant que pouvoir adjudicateur souhaitant recourir à l'exception in-house horizontale : ai-je un représentant propre, désigné en cette qualité, dans les organes décisionnels de l'entité à laquelle je souhaite confier le marché ? Ce représentant agit-il au nom de mon organisation, ou siège-t-il en une autre qualité (représentant d'une commune, d'une autre entité) ? Ma participation dans l'entité attributaire est-elle suffisante pour fonder un contrôle analogue conjoint ? En tant qu'opérateur économique tiers : si un pouvoir adjudicateur invoque l'exception in-house pour éviter la mise en concurrence, ai-je vérifié que toutes les conditions de l'article 12, paragraphe 3, sont effectivement remplies ?
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