Raad van State verwerpt annulatieberoep tegen gunning hockeyveldopdracht Elsene – ondertekening offerte door gevolmachtigde geldig en afwijking vezelgewicht kunstgras niet substantieel
De Raad van State verwierp het annulatieberoep van NV SportInfraBouw tegen de gunning van de opdracht voor vervanging van de synthetische bekleding en herstelling van het sproeisysteem van het hockeyveld in het stadion Albert Demuyter in Elsene aan NV Scheerlinck Sport, omdat de ondertekening van de offerte door een gevolmachtigde geldig was en de afwijking van het vezelgewicht van het kunstgras niet als substantiële onregelmatigheid kon worden beschouwd.
Wat gebeurde er?
De gemeente Elsene schreef via een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking een overheidsopdracht voor werken uit voor de vervanging van de synthetische bekleding en de herstelling van het sproeisysteem van het hockeyveld in het stadion Albert Demuyter. De opdracht bestond uit twee percelen (de synthetische bekleding en het sproeisysteem). Er werden drie offertes ingediend voor perceel 1, waaronder NV Scheerlinck Sport voor 273.252,00 euro en NV SportInfraBouw voor 297.650,00 euro. Prijs was het enige gunningscriterium. Het college van burgemeester en schepenen gunde perceel 1 op 22 juni 2021 aan Scheerlinck Sport als laagste regelmatige inschrijver. SportInfraBouw stelde op 14 september 2021 een beroep tot nietigverklaring in. In een eerste middel voerde SportInfraBouw aan dat de offerte van Scheerlinck Sport niet rechtsgeldig was ondertekend: de offerte was via e-Tendering ingediend door X.K., terwijl volgens het gunningsverslag de afgevaardigd bestuurder A.M. de ondertekenaar was. De Raad oordeelde dat de ondertekening door X.K. geldig was: bij de offerte was als zip-bestand een bijzondere volmacht gevoegd, verleend door de twee gedelegeerd bestuurders van Scheerlinck Sport, die X.K. machtigde om de offerte in te dienen en te ondertekenen. De vermelding in het gunningsverslag dat A.M. de ondertekenaar was, betrof een materiële vergissing die geen afbreuk deed aan de geldigheid van de offerte. In een tweede middel stelde SportInfraBouw dat de offerte van Scheerlinck Sport substantieel onregelmatig was omdat het vezelgewicht van het aangeboden kunstgras (1.875 gram per vierkante meter volgens de technische fiche) niet voldeed aan de in het bestek vereiste 2.000 gram per vierkante meter. De Raad oordeelde dat het bestek de technische vereisten voor het kunstgras niet expliciet had gelabeld als 'minimale eisen' in de zin van artikel 76, paragraaf 1, lid 4, 3° van het KB plaatsing 2017, waardoor de aanbestedende overheid over beoordelingsruimte beschikte. Bovendien bleek uit een labo-rapport van UGent-ERCAT dat het werkelijke vezelgewicht 1.992 gram per vierkante meter bedroeg — een afwijking van minder dan één procent ten opzichte van de besteksvereiste. De verwerende partij had deze afwijking als niet-substantieel beoordeeld, mede gelet op het proportionaliteitsbeginsel. De Raad stelde ook vast dat de offerte van SportInfraBouw zelf afwijkingen vertoonde (een vezelstructuur met acht filamenten in plaats van het vereiste monofilament en een vezeldikte van 140 micrometer in plaats van 150 micrometer), zodat het gelijkheidsbeginsel niet was geschonden. Het beroep werd verworpen. De kosten (994 euro) werden ten laste van de verzoekende partij gelegd.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt twee belangrijke aspecten van het regelmatigheidsonderzoek van offertes. Ten eerste bevestigt het dat een offerte via e-Tendering rechtsgeldig kan worden ingediend door een gevolmachtigde die geen bestuurder is, mits de volmacht bij de offerte is gevoegd — een materiële vergissing in het gunningsverslag over de identiteit van de ondertekenaar doet daaraan geen afbreuk. Ten tweede — en belangrijker — verduidelijkt het de grens tussen substantiële en niet-substantiële onregelmatigheden bij technische specificaties van het kunstgras. Wanneer het bestek de technische vereisten niet expliciet als 'minimale eisen' labelt in de zin van artikel 76, paragraaf 1, lid 4, 3° van het KB plaatsing 2017, beschikt de aanbestedende overheid over beoordelingsruimte om te oordelen of een afwijking substantieel is. Een afwijking van minder dan één procent op het vezelgewicht (1.992 gram per vierkante meter gemeten versus 2.000 gram per vierkante meter vereist) werd hier terecht als niet-substantieel beoordeeld, mede gelet op het proportionaliteitsbeginsel. Het arrest herinnert er ook aan dat het gelijkheidsbeginsel vereist dat de verzoekende partij in vergelijkbare omstandigheden verkeert — wie zelf afwijkingen in zijn offerte heeft, kan moeilijk klagen dat de afwijkingen van de concurrent niet bestraft worden.
De les
Een offerte kan rechtsgeldig via e-Tendering worden ingediend door een gevolmachtigde die geen bestuurder is, op voorwaarde dat de volmacht bij de offerte is gevoegd. Bij het regelmatigheidsonderzoek van offertes beschikt de aanbestedende overheid over beoordelingsruimte wanneer het bestek technische vereisten niet expliciet als 'minimale eisen' labelt. Een afwijking van minder dan één procent op een technische specificatie kan in dat geval als niet-substantieel worden beoordeeld. Wie als inschrijver klaagt over afwijkingen van een concurrent, moet er rekening mee houden dat de eigen offerte dezelfde toets ondergaat.
Stel jezelf de vraag
Als inschrijver: heb ik bij het indienen via e-Tendering de volmacht van de ondertekenaar correct bij de offerte gevoegd? En als ik een concurrent aanvecht wegens technische afwijkingen: voldoet mijn eigen offerte volledig aan alle besteksvereisten, of loop ik het risico dat mijn eigen afwijkingen het beroep ondermijnen? Als aanbestedende overheid: heb ik bij de beoordeling van technische afwijkingen nagegaan of het bestek de vereisten als 'minimale eisen' labelt, en heb ik mijn beoordelingsruimte gemotiveerd ingevuld?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →