Verwerping beroep openbaarheid van bestuur: wapengelijkheid in hangende annulatieprocedure verantwoordt weigering openbaarmaking offertebijlagen concurrent — Project FAST
Het beroep van D.D.G. tegen de weigering om bijlagen bij de offerte van concurrent D.G. openbaar te maken wordt verworpen — de Beroepsinstantie mocht de openbaarmaking weigeren op grond van artikel II.35, 4°, Bestuursdecreet (eerlijk proces) omdat de documenten aangewend zouden worden in een hangende annulatieprocedure bij de Raad van State tegen de gunningsbeslissing van AWV, en de Beroepsinstantie mocht in de belangenafweging betrekken dat D.D.G. reeds een annulatieberoep had ingesteld én in die procedure de opheffing van de vertrouwelijkheid had gevraagd.
Wat gebeurde er?
In het kader van de overheidsopdracht Project FAST (incidentafhandeling autosnelwegen Oost-Vlaanderen) dient de NV D.D.G. bij het Agentschap Wegen en Verkeer (AWV) een verzoek tot openbaarmaking in van verschillende documenten uit de offerte van de gekozen inschrijver D.G.: bijlagen over personeel en voertuigen (selectiecriteria technische draagkracht), keuringsattesten van het materieel, en bekwaamheidsattesten van het personeel. D.D.G. wil deze documenten gebruiken om haar hangende annulatieberoep tegen de gunningsbeslissing (zaak A. 231.998, waarover arrest nr. 260.322 is gewezen) te onderbouwen — zij betoogt dat AWV niet afdoende heeft gecontroleerd of D.G. aan de selectiecriteria voldeed. AWV wijst het verzoek grotendeels af op grond van artikel II.35, 3°, Bestuursdecreet (vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie). De Beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur verklaart het beroep ongegrond, maar steunt haar beslissing op een andere grond: artikel II.35, 4°, Bestuursdecreet (eerlijk proces en wapengelijkheid). AWV had deze grond aanvullend ingeroepen bij brief van 12 april 2021. De Raad van State onderzoekt vier onderdelen van het eerste middel. Het eerste onderdeel betreft de schending van de hoorplicht en het recht van verdediging: D.D.G. was niet gehoord over de nieuwe weigeringsgrond. De Raad oordeelt dat de procedure voor de Beroepsinstantie een georganiseerd administratief beroep is zonder contradictoir debat. Het Bestuursdecreet voorziet niet in een verplichting om de aanvrager te horen over een nieuwe weigeringsgrond. Bovendien had D.D.G. in haar beroepschrift zelf reeds preventief geargumenteerd dat artikel II.35, 4°, niet van toepassing was — de Beroepsinstantie kende haar standpunt dus. Het tweede onderdeel betreft de materiële draagkracht van de weigeringsgrond: D.D.G. betoogt dat de documenten niet tegen AWV maar tegen D.G. gebruikt zouden worden, zodat de wapengelijkheid van AWV niet in het gedrang komt. De Raad oordeelt dat het feit dat documenten betrekking hebben op informatie van een inschrijver niet uitsluit dat ze ten nadele van de aanbestedende overheid gebruikt kunnen worden. De belangenafweging is concreet gemotiveerd: de Beroepsinstantie heeft betrokken dat D.D.G. reeds een annulatieberoep had ingesteld zonder de documenten te kennen, en dat D.D.G. in die procedure de opheffing van de vertrouwelijkheid had gevraagd. De Raad van State betwijfelt of het eerste element volstaat, maar acht het tweede element — de verwijzing naar de nog te maken beoordeling door de Raad van State zelf in de annulatieprocedure — in de concrete omstandigheden niet onredelijk, mede gelet op de bijzondere vertrouwelijkheidsplicht in overheidsopdrachten (artikel 13, § 2, wet overheidsopdrachten en artikel 26 rechtsbeschermingswet). Het derde onderdeel (keuringsattesten) mist feitelijke grondslag: D.D.G. leest de bestreden beslissing verkeerd — de weigering steunt niet op het feit dat de documenten nog niet bestonden, maar op artikel II.35, 4°. Het vierde onderdeel (bekwaamheidsattesten personeel) wordt verworpen: AWV was niet in het bezit van deze documenten, en het beroep bij de Beroepsinstantie betreft enkel de vraag of bestaande bestuursdocumenten openbaar gemaakt moeten worden, niet de vraag of de overheid verplicht is documenten bij derden op te vragen. Het tweede middel (schending artikel II.35, 3°) is onontvankelijk bij gebrek aan belang: de bestreden beslissing steunt niet op deze weigeringsgrond. Het beroep wordt verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt de verhouding tussen openbaarheid van bestuur en de bescherming van het eerlijk proces in overheidsopdrachtengeschillen. De weigeringsgrond van artikel II.35, 4°, Bestuursdecreet (eerlijk proces) kan worden ingeroepen om de openbaarmaking te weigeren van documenten uit de offerte van een concurrent, wanneer deze documenten specifiek beoogd worden voor gebruik in een hangende annulatieprocedure bij de Raad van State. De Beroepsinstantie mag in de belangenafweging betrekken dat de aanvrager in die procedure reeds de opheffing van de vertrouwelijkheid heeft gevraagd en dat de Raad van State als hogere rechtsmacht daarover zal oordelen. Het arrest bevestigt ook dat de Beroepsinstantie door de devolutieve werking andere weigeringsgronden mag hanteren dan het bestuur in eerste aanleg, zonder dat zij verplicht is de aanvrager daarover te horen — het georganiseerd administratief beroep is geen contradictoire procedure. Tot slot bevestigt het arrest de bijzondere positie van de vertrouwelijkheid van offertegegevens in overheidsopdrachtengeschillen.
De les
Als verliezende inschrijver die documenten uit de offerte van een concurrent wil opvragen via openbaarheid van bestuur: wees ervan bewust dat de weigeringsgrond 'eerlijk proces' (artikel II.35, 4°, Bestuursdecreet) kan worden ingeroepen wanneer een annulatieprocedure hangt bij de Raad van State. In die procedure beschikt de Raad van State over eigen instrumenten om de vertrouwelijkheid van offertestukken te beoordelen. Vraag de opheffing van de vertrouwelijkheid in de annulatieprocedure zelf — dat is het meer geëigende forum. Als aanbestedende overheid: wanneer een openbaarheidsverzoek betrekking heeft op offertestukken die relevant zijn voor een hangend rechtsgeding, beroep u tijdig op artikel II.35, 4° — desnoods aanvullend bij de Beroepsinstantie. Motiveer concreet hoe de openbaarmaking uw positie in het rechtsgeding kan schaden.
Stel jezelf de vraag
Als inschrijver: probeer ik via openbaarheid van bestuur documenten te verkrijgen die ik eigenlijk nodig heb voor een hangende annulatieprocedure? Heb ik in die procedure al de opheffing van de vertrouwelijkheid gevraagd? Als aanbestedende overheid: heb ik de weigeringsgrond 'eerlijk proces' tijdig en concreet gemotiveerd? Heb ik in de belangenafweging concrete elementen aangedragen die aantonen dat de openbaarmaking mijn positie in het rechtsgeding kan schaden?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →