Tariefvrijstelling vragen ná gunning: de Raad van State verwijst je door naar de gewone rechter
Het OCMW Brussel kreeg geen gehoor bij de Raad van State toen het Bruxelles-Propreté vroeg om tijdens de onderhandelingsprocedure én na gunning alsnog een tariefvrijstelling toe te passen – de Raad verklaart zich onbevoegd: beide weigeringen zijn civielrechtelijk, niet bestuurlijk.
Wat gebeurde er?
Op 25 april 2019 start het OCMW Brussel een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor een nieuwe raamovereenkomst voor de ophaling en verwerking van huishoudelijk afval in zijn instellingen – de lopende overeenkomst met Bruxelles-Propreté zou op 31 augustus 2019 aflopen. Op 23 mei 2019 dient Bruxelles-Propreté (Agence Régionale pour la Propreté) een offerte in, op basis van de tarieven in het regeringsbesluit van 22 december 2011 zonder toepassing van de vrijstelling voorzien in artikel 10. Op 28 mei vraagt het OCMW om een nieuwe offerte "qui tient compte de l'exonération", met beroep op artikel 10 §1 2° (instellingen erkend door de gemeenschappen met collectieve huisvestingsmissie voor wezen, jongeren, ouderen en gehandicapten). Op 4 juni 2019 weigert Bruxelles-Propreté: het OCMW zou niet aan de criteria voldoen. Op 15 juli 2019 formaliseert Bruxelles-Propreté de weigering (eerste bestreden akte): de rechtspersoon die de overeenkomst sluit is het OCMW zelf en niet de erkende instellingen; bovendien houdt een overheidsopdracht bijkomende verplichtingen in (borgstelling, betaaltermijnen) die de vrijstelling uitsluiten. Op 11 september 2019 – onder tijdsdruk van het einde van de lopende overeenkomst – gunt het OCMW de opdracht alsnog aan Bruxelles-Propreté voor 111.856,33 euro TVAC, voor een duur van 12 maanden, zonder vrijstelling. Maar het OCMW handhaaft zijn standpunt. Op 16 september sommeert het OCMW Bruxelles-Propreté om in de uitvoering van de opdracht alsnog de vrijstelling toe te kennen. Op 30 september weigert Bruxelles-Propreté nogmaals (tweede bestreden akte): de contractuele wijziging zou artikel 37 KB 14/01/2013 en de gelijkheids- en niet-discriminatieprincipes schenden – bovendien is de prijsherziening uitgesloten door artikel 11.4.1 van het bestek. Het OCMW stapt op 13 januari 2020 naar de Raad van State tegen beide akten. De Raad wijst beide beroepen af om dezelfde reden: onbevoegdheid. Voor de eerste akte: de weigering van Bruxelles-Propreté om haar offerte in de onderhandelingsfase aan te passen is een eenzijdige civiele rechtshandeling van een inschrijver – "l'engagement d'un soumissionnaire d'exécuter le marché sur la base des documents du marché et aux conditions qu'il présente" (art. 2, 15° Wet 17/06/2016). Ook al is Bruxelles-Propreté een administratieve overheid, hier handelde het als onderneming in de zin van artikel I.1, 1° Wetboek Economisch Recht, onderworpen aan concurrentieregels. Geen bestuurshandeling = geen Raad van State. Voor de tweede akte: nu de overeenkomst is gesloten, gaat het om een betwisting over de uitvoering van een contract – en dus om een civiel recht in de zin van artikel 144 Grondwet, exclusief bevoegdheid van de gewone rechter. De Raad is onbevoegd. Beroep verworpen, OCMW betaalt 200 euro rolrecht en 20 euro bijdrage.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest bakent scherp de grens af tussen wat je voor de Raad van State kan brengen en wat naar de gewone rechter moet. Voor aanbestedende overheden én voor inschrijvers geldt dezelfde les: alles wat zich afspeelt binnen een onderhandelingsprocedure (afwijzing van een vraag tot aanpassing van de offerte, weigering om een korting toe te kennen, handhaving van de prijszetting) is civielrechtelijk – geen eenzijdige bestuurshandeling. En ook alles wat na gunning gebeurt rond de uitvoering van het contract – tariefwijzigingen, toepassing van een vrijstelling, interpretatie van een clausule – is een civiele kwestie voor de gewone rechter. Wie bij de Raad van State zou willen aankloppen, loopt gewoon proceskosten op. Het arrest bevestigt ook iets bredere: zelfs als je tegenpartij een administratieve overheid is, verandert dat haar positie niet zodra zij optreedt als inschrijver of als uitvoerder van een contract.
De les
Als je een geschil hebt met een aanbesteder over de inhoud van een offerte tijdens onderhandelingen, of met een opdrachtnemer over de toepassing van een clausule na gunning: de Raad van State is niet de juiste rechter. Ga naar de gewone burgerlijke rechtbank. De Raad oordeelt enkel over eenzijdige bestuurshandelingen die zich buiten of boven het contract situeren – niet over weigering van een aanpassing binnen de procedure of binnen het contract.
Te onthouden
- Tijdens een onderhandelingsprocedure is de weigering van een inschrijver om zijn offerte aan te passen een eenzijdige civiele rechtshandeling – niet toetsbaar door de Raad van State.
- Geschillen over de uitvoering van een overheidsopdracht (toepassing van clausules, tariefwijzigingen, prijsherziening) zijn civiele geschillen in de zin van artikel 144 Grondwet.
- Een administratieve overheid die optreedt als inschrijver wordt beoordeeld als onderneming in de zin van het Wetboek Economisch Recht – ook als ze wettelijke tarieven moet respecteren.
- Artikel 37 KB 14/01/2013 en het gelijkheidsbeginsel beperken sterk de mogelijkheid om na gunning de financiële voorwaarden te wijzigen.
Waarop letten
- Een vraag tot aanpassing van de offerte tijdens onderhandelingen wordt geweigerd – je wil dat aanvechten: niet bij de Raad van State.
- Na gunning wil je een clausule anders lezen of een korting toepassen die niet in je offerte stond: contractwijziging is bijna altijd verboden (art. 37 KB 14/01/2013).
- Een aanbesteder gunt onder tijdsdruk aan de enige inschrijver, maar houdt zijn standpunt voor de uitvoering open: dat standpunt kan je later juridisch niet afdwingen via de bestuursrechter.
Stel jezelf de vraag
Gaat je geschil over (a) een selectie- of gunningsbeslissing als eenzijdige akte? Dan Raad van State. (b) Een weigering om de offerte aan te passen tijdens onderhandelingen, of over uitvoeringsmodaliteiten na gunning? Dan burgerlijke rechtbank.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →