Vernietiging gunning beveiligingswerken Fedasil: dubbel motiveringsgebrek — niet-deugdelijke motieven om verzoekende partij wél en gekozen inschrijver niet te bevragen, en ontoereikende motivering om prijsverantwoording niet te aanvaarden
De Raad van State vernietigt de gunning van beveiligingswerken aan een gebouw van Fedasil in Brussel om twee samenhangende redenen: ten eerste was het niet deugdelijk gemotiveerd om de verzoekende partij wél naar een prijsverantwoording te vragen terwijl de gekozen inschrijver (wiens totaalprijs slechts 2.060 euro verschilde) niet werd bevraagd, temeer daar de totaalprijs van de verzoekende partij evenmin meer dan 15% onder het gemiddelde offertebedrag lag; ten tweede beperkte het gunningsverslag zich bij de beoordeling van de prijsverantwoording tot een algemene stijlformule zonder inhoudelijk standpunt in te nemen over de concrete verantwoordingselementen — een motivering a posteriori in de memorie van antwoord kan dit gebrek niet herstellen.
Wat gebeurde er?
De Regie der Gebouwen schrijft via openbare procedure een overheidsopdracht voor werken uit voor de beveiliging van een gebouw van Fedasil in de Bruynstraat 11 te Brussel, met de prijs als enig gunningscriterium. De werken worden geraamd op € 91.267 exclusief btw. De meetstaat bevat slechts zes posten: werfinstallatie (GP), snoeiwerk (FH, 40 stuks), houten panelen betonplex (VH, 600 m²), toegang tot de werf (GP), site schoonmaken (GP), en onvoorziene werken (voorbehouden som € 6.367). Elf inschrijvers dienen een offerte in. Bij het prijsonderzoek bevinden de opstellers van het gunningsverslag dat de offertes van drie inschrijvers — waaronder de verzoekende partij B.B.A. (€ 66.017 excl. btw / € 69.978 incl. btw), D. (€ 44.337) en G. (€ 53.041,79) — eenheidsprijzen bevatten die schijnbaar abnormaal lijken. Vijf andere inschrijvers, waaronder de gekozen inschrijver D. (€ 68.077 excl. btw / € 72.161,62 incl. btw), worden geacht geen abnormale prijzen te bevatten en liggen niet meer dan 15% onder het gemiddelde bedrag (€ 66.875 incl. btw). Op 15 december 2020 wordt aan de drie inschrijvers een prijsverantwoording gevraagd voor hun eenheidsprijzen. B.B.A. antwoordt dezelfde dag met een gedetailleerde verantwoording per post: voor post 1 (werfinstallatie) een overzicht van opmeting, projectopvolging, containeropslag en sanitaire voorzieningen; voor post 2 (snoeiwerk) de inzet van kraan en arbeiders; voor post 3 (houten panelen, de hoofdpost, 86% van de raming) de werkwijze met grote betonplexplaten (300x150 cm, € 14,5/m² = € 65,25/plaat), ateliervoorbereiding met vier personen gedurende één week, plaatsing met zes personen gedurende twee weken, en bevestigingsmateriaal ter waarde van € 2.000; voor post 4 (toegang) twee stellingen voor twee weken plus hoogwerker. Het gunningsverslag vat deze verantwoording samen en concludeert: 'In ieder geval moet de aanbestedende overheid concluderen dat de genoemde elementen niet van dien aard zijn dat zij de abnormale eenheidsprijzen verklaren in de zin van artikel 36, § 2 K.B. Plaatsing.' De offerte van B.B.A. wordt geweerd als substantieel onregelmatig. De opdracht wordt op 7 mei 2021 gegund aan inschrijver D. voor € 68.077 exclusief btw. De Raad van State oordeelt dat het eerste middel gegrond is op twee samenhangende punten. Ten eerste stelt de Raad vast dat de totaalprijs van de verzoekende partij (€ 69.978,02 incl. btw) niet meer dan 15% onder het gemiddelde bedrag (€ 66.875 incl. btw) lag — het motief om de offerte met toepassing van artikel 36 § 4 te weren is dus niet deugdelijk. Bovendien verschilt de totaalprijs van de verzoekende partij slechts € 2.060 van die van de gekozen inschrijver, terwijl voor de gekozen inschrijver geen prijsverantwoording werd gevraagd — de motieven om wel de verzoekende partij en niet de gekozen inschrijver te bevragen zijn niet deugdelijk. Ten tweede beperkt het gunningsverslag zich bij de beoordeling van de prijsverantwoording tot een samenvatting gevolgd door een algemene conclusie, zonder inhoudelijk standpunt in te nemen over de concrete verantwoordingselementen. Pas in de memorie van antwoord reikt de verwerende partij concrete motieven aan (onder meer het risico op frontloading, de lage prijs voor post 3 versus de raming, het ontbreken van becijfering), maar deze motivering a posteriori mag door de Raad niet in aanmerking worden genomen. De gunningsbeslissing wordt vernietigd. Het auditoraat had een andersluidend advies gegeven.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest illustreert twee fundamentele vereisten bij het prijsonderzoek. Ten eerste moet de beslissing om bepaalde inschrijvers wél en andere niet te bevragen over hun eenheidsprijzen deugdelijk gemotiveerd zijn — wanneer de totaalprijzen van twee inschrijvers nauwelijks verschillen (hier slechts € 2.060) en geen van beide de 15%-drempel van artikel 36 § 4 overschrijdt, is het niet deugdelijk om de ene wel en de andere niet te bevragen. Ten tweede moet de beoordeling van de prijsverantwoording inhoudelijk gemotiveerd zijn: een loutere samenvatting van de verstrekte verantwoording gevolgd door de conclusie dat 'de genoemde elementen niet van dien aard zijn' is een ontoereikende algemene stijlformule. De aanbestedende overheid moet concreet aangeven waarom de verantwoordingselementen het vermoeden van abnormale prijzen niet wegnemen. Een motivering a posteriori — voor het eerst geformuleerd in de memorie van antwoord — kan dit gebrek niet herstellen.
De les
Als aanbesteder: wanneer je een prijsverantwoording vraagt en ontvangt, neem dan in het gunningsverslag inhoudelijk standpunt in over de concrete verantwoordingselementen. Vermijd algemene stijlformules — geef per post aan waarom de verantwoording al dan niet overtuigend is. Wees consequent in de toepassing van het prijsonderzoek: als twee totaalprijzen nauwelijks verschillen, is het moeilijk te verantwoorden dat je de ene wel en de andere niet bevraagt. Verifieer of de 15%-drempel van artikel 36 § 4 correct is berekend — een rekenfout kan fataal zijn. Als inschrijver: geef in je prijsverantwoording zo concreet mogelijk aan hoe je tot je eenheidsprijzen bent gekomen — werkwijze, materiaalkosten, personeelsinzet, planning. Maar besef dat zelfs een goede verantwoording je niet beschermt als de aanbestedende overheid haar niet-aanvaarding niet concreet motiveert — dat is dan een grond voor vernietiging. Controleer of de 15%-drempel correct op jou is toegepast en of de gekozen inschrijver in dezelfde situatie verkeert.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder: is de 15%-drempel van artikel 36 § 4 correct berekend en toegepast? Is de beslissing om bepaalde inschrijvers wel en andere niet te bevragen consequent en deugdelijk gemotiveerd? Bevat het gunningsverslag een inhoudelijke beoordeling per post van de verstrekte prijsverantwoording, of beperkt het zich tot een algemene conclusie? Als inschrijver: ligt mijn totaalprijs daadwerkelijk meer dan 15% onder het gemiddelde? Verschilt mijn totaalprijs sterk van die van de gekozen inschrijver? Is de gekozen inschrijver in dezelfde mate bevraagd? Bevat de motivering van het niet-aanvaarden van mijn prijsverantwoording concrete elementen per post?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →