Winterdiensten Bastogne: verzaking aan procedure en heraanbesteding vernietigd wegens overschrijding van de tijdelijk en doelgebonden bevoegdheidsdelegatie
De Raad van State vernietigt de beslissing van SOFICO om te verzaken aan een aanbestedingsprocedure voor winterdiensten in het district Bastogne en een nieuwe procedure te lanceren voor 2021-2024, omdat de bevoegdheidsdelegatie aan de voorzitter en directeur-generaal uitsluitend was verantwoord door de dwingende noodzaak om vóór 15 oktober 2020 operationeel te zijn — een beslissing van 21 december 2020 om een nieuwe procedure voor drie latere winterperiodes te lanceren viel kennelijk buiten de reikwijdte van die delegatie.
Wat gebeurde er?
SOFICO (Société Wallonne de Financement complémentaire des Infrastructures) beheert het structurerend wegennet in Wallonië, waaronder de autosnelwegen en grote verkeersaders. Voor het winteronderhoud in het district Bastogne (lot 2) wordt een overheidsopdracht uitgeschreven die elf loten omvat, als gezamenlijke procedure van SOFICO en het Waals Gewest. Op 10 juli 2020 delegeert de raad van bestuur van SOFICO aan de voorzitter en de directeur-generaal de bevoegdheid om de administratieve procedures uit te voeren tot en met de gunning van de opdrachten voor winterdiensten. De delegatie wordt uitdrukkelijk verantwoord door 'de dwingende noodzaak om alle opdrachten voor winterdiensten klaar te hebben tegen 15 oktober 2020'. De bijhorende nota preciseert: 'de dwingende deadline is klaar te zijn voor het begin van het volgende winterseizoen, namelijk 15 oktober aanstaande'. Op 3 september 2020 wordt de opdracht voor lot 2 gegund. De verzoekende partij (G.N., houder van 180 van de 186 aandelen in SRL Nisen Travaux) vordert de schorsing van deze gunningsbeslissing, die wordt toegewezen bij arrest nr. 248.973 van 19 november 2020. Op 21 december 2020 beslissen de voorzitter en een bestuurder van SOFICO — ondertekend 'voor SOFICO' — om te verzaken aan de lopende aanbestedingsprocedure en een nieuwe procedure te lanceren voor de drie winterperiodes 2021-2022, 2022-2023 en 2023-2024. De administratie had voor het winterseizoen 2020-2021 inmiddels interne maatregelen getroffen om de continuïteit van de dienstverlening te waarborgen. De reden voor de verzaking is dat de opdracht 'voortaan geen belang meer heeft' voor die eerste periode. De verzoekende partij vordert de nietigverklaring van deze beslissing. De vordering tot schorsing bij UDN was eerder afgewezen bij arrest nr. 249.815 van 10 februari 2021. De nieuwe procedure wordt gelanceerd en de opdracht wordt op 15 oktober 2021 gegund aan SRL Nisen Travaux (de vennootschap van de verzoekende partij). Die beslissing wordt niet aangevochten. De Raad van State stelt eerst vast dat SOFICO de enige verwerende partij is: lot 2 betreft uitsluitend het structurerend wegennet waarvan het onderhoud exclusief aan SOFICO is toevertrouwd. Het Waals Gewest wordt buiten zake gesteld. Het eerste middel, tweede onderdeel, betreft de onbevoegdheid van de auteur van de bestreden beslissing. SOFICO erkent dat de beslissing tot verzaking in beginsel tot de bevoegdheid van de raad van bestuur behoort en geen daad van dagelijks bestuur is. Zij beroept zich op de delegatie van 10 juli 2020. De Raad stelt vast dat uit het instrumentum van de bestreden beslissing niet blijkt dat zij door de raad van bestuur is genomen. Het is evenmin aangetoond dat zij is genomen door de voorzitter en de directeur-generaal, zoals SOFICO betoogt — het besluit is ondertekend door de voorzitter en een niet-geïdentificeerde bestuurder, terwijl enkel de kennisgevingsbrief door de voorzitter en de directeur-generaal is ondertekend. Belangrijker nog: de delegatie van 10 juli 2020 dekt de bestreden beslissing niet. Zelfs als de delegatie de mogelijkheid omvatte om een ad-hocprocedure te herlanceren, was dat uitsluitend om vóór 15 oktober 2020 operationeel te zijn. Een beslissing van 21 december 2020 om een nieuwe procedure voor drie latere winterperiodes (2021-2024) te lanceren, valt kennelijk buiten de reikwijdte van de delegatie. De verzaking aan de lopende procedure was evenmin een noodzakelijke voorwaarde om de eerste winterperiode (2020-2021) te verzekeren — de administratie had daarvoor al interne maatregelen getroffen. De procedure werd verlaten omdat zij 'voortaan geen belang meer had' voor die periode, niet vanwege de dwingende noodzaak van 15 oktober 2020. Het eerste middel, tweede onderdeel, is gegrond. De beslissing wordt vernietigd.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt de grenzen van bevoegdheidsdelegaties bij publiekrechtelijke rechtspersonen in het kader van overheidsopdrachten. Twee principes worden bevestigd. Ten eerste: een delegatie die is verantwoord door een specifieke en tijdgebonden noodzaak — hier: operationeel zijn vóór 15 oktober 2020 — kan niet worden ingeroepen voor beslissingen die na die datum worden genomen en die betrekking hebben op latere periodes waarvoor de dwingende noodzaak niet meer geldt. De delegatie volgt het doel waarvoor zij is verleend. Ten tweede: de bewijslast voor de bevoegdheid van de auteur van de bestreden beslissing rust op de aanbestedende overheid, die moet aantonen dat de beslissing effectief is genomen door het orgaan of de personen aan wie de bevoegdheid was gedelegeerd — de loutere ondertekening 'voor SOFICO' door andere personen dan de delegatarissen volstaat niet.
De les
Als aanbestedende overheid met een collegiaal bestuur: wees uiterst precies in de formulering van bevoegdheidsdelegaties. Wanneer een delegatie is verantwoord door een specifieke en tijdgebonden noodzaak, kunnen de delegatarissen die bevoegdheid niet inroepen voor beslissingen die dat tijdskader en dat doel overschrijden. Wanneer de omstandigheden wijzigen — hier: de dwingende noodzaak is weggevallen doordat interne maatregelen zijn getroffen — moet een nieuwe beslissing van het bevoegde orgaan worden genomen. Zorg er ook voor dat het instrumentum van de beslissing ondubbelzinnig aangeeft wie de beslissing heeft genomen en op welke grondslag. Als inschrijver: wanneer een aanbestedende overheid een procedure intrekt of herstart, controleer of de beslissing is genomen door het bevoegde orgaan. Een bevoegdheidsgebrek kan een grond tot nietigverklaring zijn.
Stel jezelf de vraag
Als aanbestedende overheid: is de bevoegdheidsdelegatie waarop u zich beroept nog geldig op het moment van de beslissing? Dekt de delegatie de concrete beslissing die wordt genomen, of enkel beslissingen van een ander type of binnen een ander tijdskader? Als inschrijver: is de beslissing tot verzaking of herstart ondertekend door het bevoegde orgaan?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →