Een onderhoudsclausule die alle kosten behalve die van gebrekkig onderhoud bij de opdrachtgever legt, is onverenigbaar met een Full Omnium vereiste — en mondelinge toelichtingen tijdens de onderhandelingen die de clausule tegenspreken, veranderen daar niets aan
De Raad van State verwerpt de vordering tot schorsing van de gunning van een raamovereenkomst voor de vervanging van het LON-netwerk in het station Antwerpen-Centraal, omdat de clausule in de finale offerte van de verzoeker die alle herstelkosten bij de opdrachtgever legt tenzij die gebrekkig onderhoud aantoont, onverenigbaar is met de vereiste van een Full Omnium onderhoudscontract, en omdat mondelinge toelichtingen die de clausule tegenspreken de beoordeling van de finale offerte niet wijzigen.
Wat gebeurde er?
De NMBS schreef een raamovereenkomst uit voor de vervanging van het LON-netwerk (Local Operating Network) in het station Antwerpen-Centraal — een Design-Build-Maintain opdracht voor de vervanging van de infrastructuur die de technische uitrustingen in het station aanstuurt (ventilatie, branddetectie, deuren, liften, roltrappen, verlichting), met een Full Omnium onderhoudscontract van 15 jaar. De opdracht viel onder de speciale sectoren en werd geplaatst via een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. Na de selectie bleven twee inschrijvers over: de NV Besix Unitec en de NV Equans. Het bestek vereiste op meerdere plaatsen een omnium onderhoud, exclusief vandalisme: de opdrachtnemer draagt alle risico's en kosten voor storingen of schade, ongeacht de oorzaak. In haar finale offerte (BAFO) nam Besix Unitec echter een clausule op die stelde dat alle kosten voor het herstellen van storingen of schade 'steeds ten laste zijn van de opdrachtgever tenzij die kan aantonen dat de oorzaak van de storing of schade het gevolg was van een gebrekkig onderhoud'. De NMBS verklaarde de offerte substantieel onregelmatig om drie redenen: geen Full Omnium onderhoud, geen brandweerstand volgens de bestekvereisten, en geen gewaarborgde minimale beschikbaarheid. De opdracht werd gegund aan Equans. Besix Unitec vorderde de schorsing en voerde twee middelen aan. In het eerste middel betoogde zij dat de clausule verkeerd was begrepen en verwees zij naar de onderhandelingen. Op 18 september 2024 had zij mondeling verduidelijkt dat zij wél een omnium onderhoudscontract aanbood en dat de clausule alleen bedoeld was voor extreme onvoorziene oorzaken zoals vandalisme en blikseminslag. Zij betoogde ook dat de NMBS na die verduidelijking geen opmerkingen meer had gemaakt bij de volgende offerte, wat zij als een stilzwijgende goedkeuring beschouwde. Subsidiair stelde zij dat zij de mogelijkheid tot regularisatie had moeten krijgen. De Raad verwierp het middel. De bewoordingen van de clausule in de finale offerte waren duidelijk: de verzoeker droeg enkel de kosten van gebrekkig onderhoud, alle andere oorzaken vielen ten laste van de opdrachtgever. Die bewoordingen waren onverenigbaar met een Full Omnium vereiste, waarbij alleen vandalisme is uitgesloten. De mondelinge toelichtingen tijdens de onderhandelingen spraken de clausule tegen, maar de beoordeling van de substantiële onregelmatigheid moet gebeuren aan de hand van de finale offerte, niet op basis van mondelinge toelichtingen die de schriftelijke clausule weerleggen. Het stilzwijgen van de NMBS bij de voorlaatste offerte kon niet als goedkeuring worden begrepen — de NMBS had de verzoeker al meermaals gewaarschuwd en het was aan de verzoeker om haar BAFO zorgvuldig op te stellen. Wat de regularisatie betreft: het bestek gaf de mogelijkheid om substantiële onregelmatigheden te regulariseren vóór de onderhandelingen, maar bij de finale offerte moest de NMBS de nietigheid uitspreken. Omdat de eerste substantiële onregelmatigheid standhield, had de verzoeker geen belang bij de kritiek tegen de twee andere onregelmatigheden. In het tweede middel betoogde Besix Unitec dat de NMBS een onvoldoende prijsonderzoek had gevoerd en dat de prijs van Equans voor het Build-gedeelte abnormaal laag was. Zij baseerde zich op de stelling dat het Build-gedeelte van Equans slechts 21,5 miljoen euro bedroeg. De Raad stelde vast dat die premisse feitelijk onjuist was: het Build-gedeelte van Equans bedroeg 24,9 miljoen euro, slechts 5,7 % lager dan dat van Besix Unitec (26,4 miljoen euro), en de totaalprijzen lagen zeer dicht bij elkaar (29,7 versus 30,2 miljoen euro). De NMBS had een algemeen prijsonderzoek gevoerd, en bij slechts twee offertes was het moeilijk om een objectieve maatstaf te bepalen. Het middel miste feitelijke grondslag. Geert Van Haegendoren zetelde als kamervoorzitter, bijgestaan door griffier Joris Casneuf. Eerste auditeur Alexander Van Steenberge gaf een eensluidend advies.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt dat de beoordeling van de regelmatigheid van een offerte gebeurt aan de hand van de finale offerte zelf, niet aan de hand van mondelinge toelichtingen of schriftelijke reacties tijdens de onderhandelingen die de bewoordingen van de offerte tegenspreken. Wanneer de clausule in de BAFO duidelijk een ander risicoprofiel oplevert dan wat het bestek vereist, kan de inschrijver niet terugvallen op wat zij mondeling heeft gezegd. Het arrest bevestigt ook dat stilzwijgen van de aanbestedende overheid bij een tussentijdse offerte geen goedkeuring inhoudt, en dat bij de finale offerte de regularisatiemogelijkheid uitgeput is — de aanbestedende overheid moet dan de nietigheid uitspreken.
De les
Als inschrijver in een onderhandelingsprocedure: zorg ervoor dat de bewoordingen in je finale offerte exact overeenkomen met wat je mondeling hebt toegelicht. Een clausule die alle kosten behalve die van gebrekkig onderhoud bij de opdrachtgever legt, is onverenigbaar met een Full Omnium vereiste — ongeacht wat je in de onderhandelingen hebt gezegd. De BAFO is het enige bindende document, en de aanbestedende overheid beoordeelt de regelmatigheid daarvan, niet van je mondelinge toelichting. En het stilzwijgen van de aanbestedende overheid bij een tussentijdse offerte is geen goedkeuring: wat al eerder is gesignaleerd, hoeft niet bij elke offerteronde opnieuw te worden aangekaart.
Stel jezelf de vraag
Heb ik gecontroleerd of alle clausules in mijn finale offerte exact overeenkomen met de bestekvereisten en met wat ik mondeling heb toegelicht — en heb ik er niet op vertrouwd dat het stilzwijgen van de aanbestedende overheid bij een eerdere offerteronde betekent dat mijn offerte op dat punt in orde is?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →