Verwerping annulatieberoep tegen wering offerte wegens afwijkende kabelhoeveelheid: bewust hanteren van andere forfaitaire hoeveelheid zonder formele verbetering conform artikel 79 KB 2017 is substantiële onregelmatigheid, geen rekenfout die ambtshalve moet worden verbeterd
De Raad van State verwierp het annulatieberoep van BV A. tegen de gunning door het Agentschap Facilitair Beheer (Vlaamse Gemeenschap) van perceel 2 van de herinrichting van een kantoorverdieping in het VAC Hasselt aan de nv P., omdat de wering van de offerte van BV A. als substantieel onregelmatig terecht was: uit de prijstoelichting bleek dat zij bewust een andere forfaitaire hoeveelheid horizontale bekabeling had gehanteerd (3.760 lm in plaats van de in de meetstaat voorziene 4.770 lm) zonder dit als formele verbetering conform artikel 79 van het KB van 18 april 2017 op te geven met een nota ter verantwoording, zodat er geen rechtsgrond was voor de aanbestedende overheid om de offerte te verbeteren.
Wat gebeurde er?
Het Agentschap Facilitair Beheer van de Vlaamse Gemeenschap schreef een openbare procedure uit voor werken aan het Vlaams Administratief Centrum (VAC) Hasselt, bestaande uit twee percelen: renovatie sanitaire ruimtes op niveau -1 (perceel 1) en herinrichting kantoorverdieping op niveau +4 als pilootproject ANB (perceel 2). De prijs was het enige gunningscriterium. Het beroep betrof perceel 2. Drie ondernemingen dienden een offerte in op 22 februari 2023. In de samenvattende meetstaat was voor post 64.1.2.3 'Horizontale bekabeling: 4 pair S/FTP Cat. 6A' een forfaitaire hoeveelheid van 4.770 lopende meter voorzien. Op 20 november 2023 vroeg de aanbestedende overheid aan BV A. een gedetailleerde kostprijsberekening voor deze post. Uit de prijstoelichting van 22 november 2023 bleek dat BV A. was uitgegaan van slechts 3.760 lopende meter (40 meter per datapunt × 94 datapunten), wat een tekort van 1.010 lopende meter opleverde ten opzichte van de forfaitaire hoeveelheid. In het gunningsverslag van 19 januari 2024 werd vastgesteld dat de aangeboden hoeveelheid kabel niet overeenstemde met de opdrachtdocumenten, en de offerte werd als substantieel onregelmatig beschouwd. Op 15 februari 2024 gunde de verwerende partij de opdracht aan de nv P., de enige regelmatig bevonden offerte. BV A. werd hiervan in kennis gesteld op 21 februari 2024. Opmerkelijk: in die kennisgeving wees de verwerende partij op de mogelijkheid om een UDN-procedure te voeren, maar de opdracht werd reeds gesloten vóór het verstrijken van de standstillperiode. BV A. protesteerde per brief van 26 februari 2024 en vorderde schadevergoeding. In het annulatieberoep voor de Raad van State wierp de verwerende partij een exceptie op: zelfs als de wering onterecht zou zijn, zou de offerte om een andere reden (posten 62.6.1 en 64.1.3) ook onregelmatig zijn. De Raad verwierp deze exceptie met de uitdrukkelijke vaststelling dat dit een deloyale procesvoering uitmaakte: de verwerende partij mag zich niet voor het eerst voor de Raad beroepen op een onregelmatigheid die niet in de bestreden beslissing werd opgemerkt, ook niet wanneer deze de openbare orde zou raken. Over het tweede onderdeel van het eerste middel (de wering zelf) oordeelde de Raad dat BV A. bewust een andere hoeveelheid had gehanteerd dan de forfaitaire hoeveelheid in de meetstaat. Dit was geen rekenfout of zuiver materiële fout in de zin van artikel 34 van het KB van 18 april 2017, die de aanbestedende overheid ambtshalve had moeten verbeteren. BV A. had ook geen formele verbetering doorgevoerd conform artikel 79, §2, eerste lid, 1° — zij had de forfaitaire hoeveelheid in de meetstaat ongewijzigd op 4.770 meter gelaten en geen nota ter verantwoording bijgevoegd. De prijstoelichting kon niet gelijkgesteld worden met een verbetering of een rechtvaardiging ervan. Dat BV A. bij herberekening nog steeds de goedkoopste zou zijn (€5.050 extra kost), deed niet ter zake: de onregelmatigheid in de prijsopgave verhinderde de vergelijking van de offertes, zodat de offerte overeenkomstig artikel 76, §1 substantieel onregelmatig moest worden verklaard. Over de vermeende discrepantie tussen S/FTP (meetstaat) en U/FTP (lastenboek) oordeelde de Raad dat de verwerende partij aannemelijk maakte dat het in werkelijkheid om hetzelfde product ging, zodat dit geen impact had. Het eerste onderdeel van het eerste middel (misleidende kennisgeving over UDN terwijl de opdracht al was gesloten) werd onontvankelijk verklaard: nu de wering terecht was, kon deze grief daar geen afbreuk aan doen. Het tweede middel over de geanonimiseerde versie van het gunningsverslag werd eveneens onontvankelijk verklaard: een inschrijver wiens offerte terecht onregelmatig is verklaard, heeft in beginsel geen belang om de gunning aan een concurrent aan te vechten, tenzij hij aantoont dat zijn offerte ten onrechte is geweerd of dat de opdracht aan niemand kon worden gegund — en BV A. had op geen enkel moment de openbaarmaking van de geanonimiseerde passages gevraagd.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verduidelijkt de grens tussen een rekenfout of materiële fout (artikel 34 KB 2017, die de aanbestedende overheid ambtshalve moet verbeteren) en een bewuste afwijking van de forfaitaire hoeveelheden zonder formele verbetering (artikel 79 KB 2017). Wanneer een inschrijver de forfaitaire hoeveelheid in de meetstaat ongewijzigd laat maar in werkelijkheid met een andere hoeveelheid rekent — en dit pas aan het licht komt via een prijstoelichting — is dit een substantiële onregelmatigheid die niet kan worden 'gerepareerd'. De aanbestedende overheid is niet verplicht om, naar aanleiding van een prijstoelichting waaruit een hoeveelheidsafwijking blijkt, de inschrijver nader te bevragen alsof het een verbetering betrof. Het arrest bevestigt ook dat het voor het eerst voor de Raad van State opwerpen van een nieuwe onregelmatigheidsgrond die niet in de bestreden beslissing stond, een deloyale procesvoering uitmaakt — zelfs wanneer de onregelmatigheid de openbare orde zou raken. Dit belet dat aanbestedende overheden in de procedure voor de Raad nieuwe argumenten 'bijvinden' om een beslissing te ondersteunen.
De les
Als inschrijver: wanneer je van oordeel bent dat de forfaitaire hoeveelheden in de meetstaat foutief zijn, verbeter ze dan uitdrukkelijk in je offerte conform artikel 79, §2, 1° van het KB van 18 april 2017 én voeg een nota ter verantwoording bij. Laat de forfaitaire hoeveelheid niet ongewijzigd in de meetstaat terwijl je in werkelijkheid met een andere hoeveelheid rekent — dit maakt je offerte substantieel onregelmatig. De omstandigheid dat je bij herberekening alsnog de goedkoopste zou zijn, redt je offerte niet. Als aanbestedende overheid: een prijstoelichting waaruit een hoeveelheidsafwijking blijkt, verplicht je niet om de inschrijver nader te bevragen alsof het een formele verbetering betrof. Beroep je in een procedure voor de Raad van State niet voor het eerst op een onregelmatigheid die je niet in de bestreden beslissing hebt vermeld — dit is deloyale procesvoering.
Stel jezelf de vraag
Als inschrijver: heb je bij afwijkende hoeveelheden een formele verbetering doorgevoerd in de meetstaat én een nota ter verantwoording bijgevoegd? Of heb je de meetstaat ongewijzigd gelaten terwijl je eigenlijk met andere hoeveelheden rekent? Als aanbestedende overheid: komt uit een prijstoelichting een afwijking naar voren? Ga dan na of het gaat om een formele verbetering (artikel 79) of een niet-opgegeven afwijking. Heb je alle onregelmatigheidsgronden in de gunningsbeslissing opgenomen?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →