OCMW Elsene liet MDD Pharma zijn offerte ‘verduidelijken’, maar schoof Multipharma zonder meer opzij: gunning van de apotheekdienst voor de woonzorgcentra vernietigd
De Raad van State vernietigt de gunning door het OCMW van Elsene van de farmaceutische diensten en geneesmiddelenvoorbereiding voor zijn woonzorgcentra aan Pharma Force, omdat het OCMW de offerte van Multipharma automatisch weerde wegens een verboden variant, zonder te onderzoeken of regularisatie mogelijk was — terwijl het een andere inschrijver, MDD Pharma, wél toeliet een afwijking van een minimumeis via een ‘verduidelijking’ recht te zetten.
Wat gebeurde er?
Het OCMW van Elsene plaatste een opdracht voor ‘Services et produits pharmaceutiques comprenant la préparation de médication individuelle (PMI)’ voor de bewoners van zijn woonzorgcentra. Het ging om sociale en andere specifieke diensten in de zin van artikel 88 van de wet van 17 juni 2016, geplaatst via een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Punt I.12 van het bestek verbood vrije varianten. Een eerste gunningsbeslissing van 24 september 2025 werd door Multipharma aangevochten en daarna door het OCMW ingetrokken, omdat een nieuwe analyse van de offertes nodig was. Bij beslissing van 17 december 2025, betekend op 12 februari 2026, weerde het OCMW de offerte van Multipharma wegens substantiële onregelmatigheid en gunde het de opdracht aan de NV Pharma Force. De reden: in haar ‘note spécifique’ bij het eerste gunningscriterium stelde Multipharma haar dienst TotalMed voor (met een voorbereiding van de geneesmiddelen tot 92 %), en liet ze het OCMW kiezen tussen een ‘gestion complète’ en een ‘gestion partagée’ van de medische voorschriften — een keuze die ook de korting voor de bewoners beïnvloedde. Volgens het OCMW kwam dat neer op een offerte plus een verboden variant, dus op twee offertes, in strijd met artikel 54 van het KB van 18 april 2017 en artikel 56 van de wet. Multipharma gaf toe dat haar offerte op dat punt onregelmatig was, maar betwistte dat het OCMW haar zonder meer moest weren. Bij arrest nr. 266.413 van 20 april 2026 schorste de Raad de beslissing. Noch het OCMW, noch Pharma Force vroeg daarna binnen dertig dagen de voortzetting van de procedure; eerste auditeur Constantin Nikis vroeg de toepassing van artikel 11/2 van het procedurereglement en niemand vroeg om te worden gehoord. De Raad verwierp eerst de exceptie van onontvankelijkheid: als Multipharma had mogen regulariseren, had haar offerte met de andere kunnen worden vergeleken, en de rangschikking waarop het OCMW zich beriep, kwam uit de ingetrokken eerste beslissing die Multipharma net had betwist. Ten gronde nam de Raad de analyse van het schorsingsarrest over. Artikel 76 van het KB van 18 april 2017 staat niet in de lijst van bepalingen die artikel 4, § 2 van dat KB van toepassing verklaart op deze onderhandelingsprocedure, en het bestek had het evenmin van toepassing verklaard. Het OCMW had dus een volledige beoordelingsbevoegdheid over de gevolgen van de verboden variant, en het moest die ook uitoefenen: de mogelijkheid van regularisatie overwegen en in de beslissing laten zien waarom het voor een bepaalde oplossing koos. Dat de onregelmatigheid ‘een concurrentievoordeel’ kon opleveren en het principe van één offerte schond, legde niet uit waarom regularisatie uitgesloten was. Dat woog des te zwaarder omdat MDD Pharma, die een dagelijkse levering had aangeboden terwijl het bestek als minimumeis een levering ‘une ou deux fois par semaine’ stelde, via een ongedateerde ‘demande de clarification’ haar offerte mocht aanpassen naar een wekelijkse of tweewekelijkse levering, ‘aux mêmes conditions’. Volgens de Raad was dat in werkelijkheid een regularisatie, die bovendien de offerte inhoudelijk wijzigde. Het argument dat Multipharma na de indieningsdatum niet mocht kiezen welke versie ze behield, stond niet in de beslissing en gold als motivering a posteriori. De Raad vernietigde de gunningsbeslissing van 17 december 2025. Het OCMW draagt het rolrecht van 200 euro, de bijdrage van 26 euro en de rechtsplegingsvergoeding van 770 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest raakt aan een punt dat aanbesteders bij sociale en andere specifieke diensten vaak over het hoofd zien: het strakke regime van artikel 76 van het KB van 18 april 2017 — met zijn verplichte nietigheid van substantieel onregelmatige offertes — geldt bij een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking op grond van artikel 89 niet automatisch. Verklaart het bestek het niet van toepassing, dan heeft de aanbesteder een ruime beoordelingsvrijheid. Die vrijheid is echter geen vrijbrief: de aanbesteder moet ze werkelijk uitoefenen, de optie van regularisatie overwegen en zijn keuze motiveren. Wie zich gedraagt alsof hij gebonden is om te weren, oefent zijn bevoegdheid niet uit. Daarnaast is het arrest een scherpe les in gelijke behandeling. Het OCMW noemde de aanpassing van MDD Pharma een ‘verduidelijking’, maar de Raad keek naar de inhoud: een offerte die een minimumeis niet haalt en daarna wordt aangepast, is geregulariseerd. Wie de ene inschrijver die kans geeft, moet uitleggen waarom de andere ze niet krijgt. Ten slotte bevestigt de zaak dat de verwerende partij die na een schorsingsarrest geen voortzetting vraagt, de vernietiging via de versnelde procedure over zich afroept.
De les
Aanbesteders van sociale en andere specifieke diensten via een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking moeten in hun bestek bewust kiezen: verklaar artikel 76 van het KB van 18 april 2017 van toepassing als u een strak regularisatieregime wilt, of aanvaard dat u een beoordelingsruimte hebt die u ook moet gebruiken en motiveren. Weer een onregelmatige offerte nooit ‘automatisch’ zonder te zeggen waarom regularisatie niet kan, en noem een regularisatie geen ‘verduidelijking’: de Raad kijkt naar wat er feitelijk gebeurt. Krijgt één inschrijver de kans zijn offerte recht te zetten, dan moet u aan de anderen dezelfde kans bieden of motiveren waarom hun situatie verschilt. Inschrijvers die een verboden variant hebben ingediend, hoeven niet bij de pakken te blijven zitten: ook al geven ze de onregelmatigheid toe, ze kunnen de automatische wering aanvechten wanneer het regularisatieregime van artikel 76 niet geldt — zeker als een concurrent wel mocht bijsturen.
Te onthouden
- Voor sociale en andere specifieke diensten geplaatst via onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (art. 89, § 1, eerste lid, 2° wet 17 juni 2016) is art. 76 KB 18 april 2017 niet van toepassing, tenzij de opdrachtdocumenten het van toepassing verklaren.
- Zonder art. 76 heeft de aanbesteder een volledige beoordelingsbevoegdheid over de gevolgen van een onregelmatigheid, maar moet hij die uitoefenen: de mogelijkheid van regularisatie overwegen en zijn keuze motiveren.
- Ook een onregelmatigheid die een concurrentievoordeel kan opleveren, is niet per definitie onregulariseerbaar; art. 76, § 4, derde lid en § 5 laat zelf regularisatie van substantiële onregelmatigheden toe in bepaalde gevallen.
- Een ‘demande de clarification’ die een inschrijver toelaat een offerte die een minimumeis niet haalt aan te passen, is in werkelijkheid een regularisatie.
- Wie de ene inschrijver laat regulariseren en de andere niet, moet dat verschil motiveren; anders schendt hij de gelijke behandeling en de motiveringsplicht.
- Vraagt geen enkele partij voortzetting binnen dertig dagen na het schorsingsarrest, dan vernietigt de Raad via de versnelde procedure van art. 17, § 9 RvS-wet.
- Het OCMW van Elsene draagt 200 euro rolrecht, 26 euro bijdrage en 770 euro rechtsplegingsvergoeding.
Waarop letten
- De lijst van toepasselijke bepalingen in art. 4, § 2 KB 18 april 2017 bij procedures voor sociale en andere specifieke diensten.
- Het verschil tussen een echte verduidelijking en een aanpassing die een onregelmatigheid wegwerkt.
- De consistentie in de behandeling van onregelmatige offertes van verschillende inschrijvers binnen dezelfde procedure.
- Het belang van een afgewezen inschrijver: de rangschikking uit een ingetrokken beslissing volstaat niet om aan te tonen dat hij de opdracht toch niet had gekregen.
- De termijn van dertig dagen om na een schorsingsarrest de voortzetting te vragen.
Stel jezelf de vraag
Als aanbesteder: hebt u nagegaan welke bepalingen van het KB van 18 april 2017 gelden voor uw procedure, en hebt u art. 76 uitdrukkelijk van toepassing verklaard als u dat wilt? Blijkt uit uw beslissing dat u de mogelijkheid van regularisatie hebt overwogen, en waarom u ervoor of ertegen koos? Behandelt u gelijkaardige onregelmatigheden bij verschillende inschrijvers op dezelfde manier, en noemt u een regularisatie bij haar naam? Staan al uw motieven in de beslissing zelf, en niet pas in uw nota voor de Raad van State? Als inschrijver: weet u of het regime van art. 76 van toepassing is op de procedure, en hebt u nagegaan of een concurrent wel de kans kreeg zijn offerte aan te passen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →