Les critères de sélection et d’attribution se ressemblent souvent — une liste de références, un CV, une méthodologie — mais juridiquement, ils n’ont rien à voir. L’un mesure si vous êtes apte en tant qu’entreprise ; l’autre mesure si votre offre est la meilleure. Celui qui ne perçoit pas la différence dépose une offre faible : soit il échoue à la sélection, soit il manque des points à l’attribution, soit il saisit le Conseil d’État parce qu’un critère mal placé l’a injustement écarté. Cet article met en perspective la distinction juridique, la jurisprudence européenne et la jurisprudence belge récente — avec leurs conséquences pratiques pour les soumissionnaires.
La séparation fondamentale : deux examens, deux moments
La loi belge prescrit une évaluation en deux étapes. D’abord, le pouvoir adjudicateur examine si le soumissionnaire est apte à exécuter le marché — la sélection qualitative. Ensuite seulement, il évalue le contenu des offres au regard des critères d’attribution. Cette séparation n’est pas une formalité. C’est un principe européen qui repose sur plus de trente ans de jurisprudence.
L’arrêt de référence est Beentjes (C-31/87) du 20 septembre 1988. La Cour de justice y a posé sans détour : “L’examen de l’aptitude des entrepreneurs et l’attribution du marché sont deux opérations distinctes.” La sélection mesure les qualités de l’entreprise (solidité financière, expérience, certificats) ; l’attribution mesure les qualités de l’offre (prix, proposition technique, plan d’approche, coût du cycle de vie).
En Belgique, cette séparation est codifiée dans deux chapitres distincts de la Loi du 17 juin 2016 :
| Examen | Quoi ? | Loi du 17 juin 2016 | Directive 2014/24/UE |
|---|---|---|---|
| Motifs d’exclusion | Pouvez-vous participer ? | art. 67–69 | art. 57 |
| Critères de sélection | Votre entreprise peut-elle y arriver ? | art. 71 | art. 58 |
| Critères d’attribution | Quelle offre est la plus avantageuse ? | art. 81 | art. 67 |
| Preuve | Comment prouver ? | DUME / attestations | art. 59 |
La Charte vlaamse des marchés publics confirme cet ordre dans son guide d’examen des offres : d’abord la sélection qualitative, puis l’examen de la régularité, puis la confrontation aux critères d’attribution. Inverser l’ordre, c’est enfreindre la règle de séparation.
Critères de sélection — trois catégories, limitatives
La loi belge applique pour la sélection un système fermé. L’article 71 de la Loi du 17 juin 2016 (avec ses précisions dans les articles 65–79 de l’AR Passation 2017) énumère trois — et seulement trois — types de critères :
- Aptitude professionnelle : inscription à un registre professionnel ou commercial, agréation obligatoire (par exemple agréation comme entrepreneur dans une catégorie et une classe données), autorisations spécifiques (AFSCA, environnement, etc.).
- Capacité économique et financière : chiffre d’affaires, comptes annuels, déclaration bancaire, assurance responsabilité professionnelle.
- Capacité technique et professionnelle : listes de références de marchés similaires, qualifications du personnel, équipement technique, systèmes d’assurance qualité.
Un pouvoir adjudicateur peut, à l’intérieur de ces trois catégories, poser des exigences plus strictes ou plus souples — proportionnellement au marché — mais ne peut rien y ajouter qui ne s’inscrive pas dans l’une des trois cases. Pour une analyse approfondie, voir l’article sur les critères de sélection dans les marchés publics.
Critères d’attribution — l’offre économiquement la plus avantageuse, sous trois formes
L’article 81 de la Loi du 17 juin 2016 transpose la règle européenne selon laquelle le marché est attribué au soumissionnaire dont l’offre est économiquement la plus avantageuse. Ce concept connaît trois formes légales :
- Prix le plus bas — pure comparaison de prix, généralement pour des fournitures standardisées ou des travaux simples.
- Coût le plus bas sur la base de l’efficience-coût ou du coût du cycle de vie — coût total de possession sur la durée de vie (article 82).
- Meilleur rapport qualité-prix (offre économiquement la plus avantageuse) — prix ou coût combinés à des critères qualitatifs.
Pour une analyse plus complète, voir l’article sur les critères d’attribution et le rapport qualité-prix.
Les conditions légales valent pour les trois formes : les critères d’attribution doivent être liés à l’objet du marché, être annoncés de manière transparente dans le cahier des charges, être objectivement évaluables, et ne pas être discriminatoires sur la base de la nationalité ou du lieu d’établissement.
De Beentjes à Lianakis puis Ambisig : 37 ans de jurisprudence européenne
La pratique belge est fortement orientée par trois arrêts européens. Celui qui veut comprendre juridiquement la séparation entre sélection et attribution doit connaître ces trois-là.
Beentjes (1988) — le principe de séparation
Dans C-31/87, la Cour a posé le principe : l’examen d’aptitude (sélection) et l’attribution sont deux opérations distinctes. Un pouvoir adjudicateur ne peut pas utiliser des critères d’attribution pour repondérer en passant l’expérience ou les caractéristiques de l’entreprise — c’est à cela que sert la sélection. À noter : l’arrêt admettait un critère d’attribution “offre la plus acceptable”, à condition de reposer sur des critères objectifs et de ne pas conférer un pouvoir d’appréciation illimité.
Lianakis (2008) — interdiction de mélange
L’arrêt C-532/06 Lianakis a rendu la séparation plus stricte. Sous l’ancienne Directive 92/50, la Cour a interdit expressément que l’expérience, le personnel et l’équipement soient utilisés comme critères d’attribution : ils relèvent de la sélection. Lianakis reste pertinent comme principe — un pouvoir adjudicateur ne peut pas masquer un élément de sélection en critère d’attribution pour “noter l’expérience en plus”. Mais dans sa formulation absolue, Lianakis est aujourd’hui partiellement dépassé en Belgique, à la suite des modifications apportées par la nouvelle Directive 2014/24/UE.
Ambisig (2015) — l’expérience de l’équipe peut compter, sous conditions strictes
L’arrêt C-601/13 Ambisig du 26 mars 2015 a nuancé Lianakis : lorsque la qualité d’exécution “peut, dans une mesure déterminante, dépendre de la valeur des personnes chargées de l’exécution”, le pouvoir adjudicateur peut bel et bien retenir l’organisation, la qualification et l’expérience de l’équipe comme critère d’attribution. La Cour pensait surtout aux services intellectuels — conseil, conception, audit, architecture — où l’équipe concrète détermine le produit livré.
Cette ligne a ensuite été codifiée à l’article 67, paragraphe 2, b), de la Directive 2014/24/UE et à l’article 81, §2, 3°, b), de la Loi du 17 juin 2016. Les deux dispositions admettent l’expérience de l’équipe comme critère d’attribution lorsque la qualité du personnel a une incidence importante sur le niveau d’exécution. Mais ces dispositions ne sont pas un blanc-seing : elles imposent des conditions que le Conseil d’État belge applique avec rigueur.
La ligne belge : Conseil d’État 2020–2026
Le Conseil d’État a maintenu le standard européen avec rigueur ces dernières années, par plusieurs arrêts sanctionnant la confusion entre sélection et attribution.
Sous-critères d’attribution vs. éléments d’appréciation (début 2024)
Selon une analyse d’Advocalex d’un arrêt de fin janvier 2024 (n° 258.671), le Conseil d’État clarifie trois notions souvent confondues dans l’analyse de cahiers des charges :
- Critères d’attribution : les mesures principales sur lesquelles l’offre est évaluée (par exemple prix, qualité technique, plan d’approche).
- Sous-critères d’attribution : “éléments servant à différencier systématiquement” les offres. Celui qui les utilise pour déterminer des scores de manière systématique doit les annoncer à l’avance dans le cahier.
- Éléments d’appréciation : facteurs de soutien que le jury prend en compte lors de la notation, sans pondération propre.
La frontière est floue en pratique : lorsqu’un prétendu “élément d’appréciation” détermine en réalité de façon systématique le score d’un critère d’attribution, il s’agit juridiquement d’un sous-critère d’attribution. Les sous-critères non annoncés violent la règle de transparence et sont un motif de suspension.
Expérience acquise auprès d’anciens employeurs (début 2024)
Selon une analyse publiée par Rasschaert Avocats d’un arrêt de début février 2024 (n° 258.676), le Conseil d’État confirme que le pouvoir adjudicateur ne peut écarter a priori l’expérience de membres individuels de l’équipe acquise chez d’anciens employeurs. La présomption selon laquelle les références ne porteraient que sur des projets de la personne morale elle-même est juridiquement erronée : un CV d’équipe est une catégorie distincte de preuve.
Pour les soumissionnaires, cela signifie : une équipe qui passe ensemble dans une nouvelle société peut invoquer son expérience antérieure, à condition que le cahier des charges l’admette comme critère. Pour les pouvoirs adjudicateurs : le cahier doit indiquer clairement comment l’expérience de l’équipe est pondérée.
Références comme critère d’attribution — exigence stricte de motivation (automne 2024)
Une analyse publiée par Publius et GD&A Advocaten examine un arrêt de début novembre 2024 (n° 261.295) comme un arrêt clé récent sur la transposition belge d’Ambisig. Le Conseil d’État a énoncé : une simple “liste de références” ne suffit pas comme critère d’attribution. Le pouvoir adjudicateur doit motiver expressément dans le cahier que du personnel qualifié ou une expérience spécifique a une incidence importante sur la qualité d’exécution. À défaut, le critère n’est qu’une répétition déguisée d’un élément de sélection et est juridiquement illégal.
Les conséquences sont lourdes : un critère d’attribution illégal rend en principe impossible l’attribution sur la base du cahier. La suspension ou l’annulation en devient la conséquence logique.
Sous-sous-critères non annoncés (fin 2020)
Dans un arrêt plus ancien mais encore fréquemment cité du Conseil d’État (n° 249.215, décembre 2020 — voir la contribution de Publius dans les sources), une attribution a été annulée parce que quatre sous-critères d’attribution et seize sous-sous-critères avaient été appliqués sans figurer à l’avance dans le cahier. Le pouvoir adjudicateur les présentait après coup comme des “éléments d’appréciation”, mais le fait qu’ils servaient systématiquement à déterminer les scores en faisait juridiquement des sous-critères. Conséquence : violation des principes de transparence et d’égalité.
Les quatre zones grises — où va quoi ?
En pratique, quatre catégories reviennent constamment dans l’analyse des cahiers des charges. Le placement juridique n’est pas toujours évident.
1. Références
Standard : sélection. Une liste de références mesure si votre entreprise a exécuté des marchés similaires — typiquement un élément de la capacité technique (article 71 de la Loi du 17 juin 2016, précisé dans l’AR Passation 2017).
Exception : attribution, à condition que le test Ambisig soit satisfait. Le pouvoir adjudicateur doit motiver expressément dans le cahier que l’expérience spécifique de l’équipe d’exécution a une incidence importante sur la qualité d’exécution. Une liste de références utilisée comme critère d’attribution doit en outre recevoir une formule de pondération propre qui ne recoupe pas le seuil de sélection.
Erreur fréquente : la même liste de références est utilisée à la fois comme seuil de sélection et comme critère d’attribution, sans que le cahier fournisse la motivation Ambisig. Le Conseil d’État sanctionne systématiquement ce travers.
2. CV d’équipe et personnes-clés
Standard : sélection. Les qualifications du personnel relèvent de la capacité technique.
Exception : attribution, sous les mêmes conditions Ambisig. C’est surtout pour les services intellectuels (architecture, ingénierie, conseil, architecture IT, services juridiques) que cela est admis juridiquement. Le pouvoir adjudicateur doit motiver que la qualité du personnel est déterminante, et en pratique les soumissionnaires sont tenus par une clause de stabilité du personnel : l’équipe désignée ne peut pas être remplacée sans accord pendant l’exécution.
Erreur fréquente : les CV sont notés à l’attribution sur des caractéristiques génériques (années d’expérience, diplôme) sans lien avec le marché. Ce n’est pas un critère d’attribution conforme à Ambisig, mais une répétition de la sélection.
3. Méthodologie et plan d’approche
Standard : attribution. Une méthodologie décrit la façon dont vous exécuteriez ce marché concret. C’est une caractéristique intrinsèque de l’offre et relève logiquement de l’attribution.
Attention : lorsque le cahier interroge la “méthode de travail générale” ou la “qualité de l’organisation” sans lien avec ce marché, la nature juridique bascule vers la sélection. Ce que le soumissionnaire fait dans sa gestion quotidienne relève de la sélection ; ce qu’il propose pour ce marché-ci relève de l’attribution.
4. Certificats et labels
Standard : sélection. Un certificat ISO 9001, une attestation VCA, un système de management environnemental sont des preuves de capacité technique.
Exception : certains labels environnementaux et sociaux peuvent être utilisés comme critères d’attribution, à condition que le cahier admette le “ou équivalent” (voir l’arrêt Max Havelaar, C-368/10) et que la charge de la preuve reste ouverte. Un critère d’attribution “bonus de points pour la possession du label X” n’est licite que si toute preuve équivalente est acceptée.
L’appareil probatoire — DUME pour la sélection, offre pour l’attribution
La sélection et l’attribution n’utilisent pas les mêmes pièces de preuve. C’est une conséquence pratique de la séparation juridique.
Sélection : le Document Unique de Marché Européen (DUME / ESPD)
Pour les marchés au-dessus des seuils européens, le DUME est obligatoire. Il s’agit d’une déclaration sur l’honneur structurée par laquelle le soumissionnaire confirme qu’il ne se trouve pas dans une situation d’exclusion et qu’il satisfait aux critères de sélection. Depuis le 31 mars 2024, un nouvel outil DUME de la Commission européenne remplace l’ancien PDF interactif — le contenu ne change pas. Pour le guide pratique de remplissage, voir notre article sur le DUME / ESPD.
En dessous des seuils européens, la Belgique applique la déclaration implicite sur l’honneur : le simple dépôt d’une offre vaut déclaration que vous satisfaites aux conditions d’exclusion et de sélection. Le pouvoir adjudicateur vérifie via Telemarc — aucun document distinct n’est requis.
Attribution : l’offre elle-même
Pour les critères d’attribution, il n’existe pas d’équivalent du DUME. Le soumissionnaire prouve sa proposition par l’offre : prix dans le métré récapitulatif, plan d’approche développé, fiches techniques, CV de l’équipe d’exécution (si conforme à Ambisig), périodes de garantie, délais de livraison. Le jury évalue sur la base de ce qui figure dans l’offre — ce qui n’y figure pas ne compte pas.
Régularisation : une issue oubliée pour les pièces de sélection
Pour les pièces de sélection, il existe une issue importante absente pour l’attribution : le pouvoir de régularisation du pouvoir adjudicateur. La Cour de justice admet dans l’arrêt Manova (C-336/12) qu’un pouvoir adjudicateur peut faire compléter un document manquant ou incomplet, à condition que ce document soit objectivement antérieur à la date limite de dépôt et que le cahier des charges ne l’interdise pas expressément sous peine d’exclusion. Oublier une attestation n’est donc pas toujours fatal — demandez à temps la possibilité d’une régularisation. Pour les pièces d’attribution (prix, méthodologie, CV en tant que critère d’attribution), cette marge n’existe pas : ce qui manque n’est pas noté.
Que faire en tant que soumissionnaire en cas de confusion ?
Ne supposez pas que tous les cahiers des charges sont juridiquement irréprochables. Les pouvoirs adjudicateurs commettent régulièrement des erreurs — une liste de références qui est à la fois sélection et attribution, une méthodologie placée dans la rubrique sélection, un bonus de label sans clause d’équivalence. Vous avez trois choix :
-
Poser des questions au forum avant la date limite. Posez la question de manière concrète : “Le critère X est-il un critère de sélection ou un critère d’attribution ? Quelle base légale (article 71 ou article 81) le pouvoir adjudicateur invoque-t-il ?” Une réponse écrite lie tous les soumissionnaires et préserve vos droits.
-
Préservez vos droits en cas de doute. Si le cahier paraît toujours illégal après le forum et que vous ne déposez pas d’offre (ou que vous déposez une offre exclue), vous pouvez demander la suspension de la procédure ou de la décision d’attribution en extrême urgence. Le délai d’attente est de 15 jours calendrier à compter de la notification motivée de la décision d’attribution. Au-delà, seul un recours en annulation reste possible — sans effet suspensif.
-
Déposez sous réserve — prudemment. Une réserve sur des conditions essentielles du cahier constitue une irrégularité substantielle entraînant l’exclusion (voir notre article sur les irrégularités courantes dans les offres). Une notification rédigée de manière neutre indiquant que vous réservez vos droits de contestation est en revanche acceptable — mais faites-la idéalement valider par un avocat en marchés publics.
Le récapitulatif en un tableau
| Question | Sélection | Attribution |
|---|---|---|
| Qu’est-ce qui est évalué ? | L’entreprise | L’offre |
| Base légale (BE) | art. 71 Loi du 17 juin 2016 (exclusion : art. 67–69) | art. 81 Loi du 17 juin 2016 |
| Base légale (UE) | art. 58 Directive 2014/24/UE (exclusion : art. 57) | art. 67–69 Directive 2014/24/UE |
| Quand évalué ? | Avant l’examen au fond des offres | Après la sélection |
| Preuve | DUME / attestations / déclaration implicite | L’offre elle-même |
| Recours aux tiers possible ? | Oui, plus limité pour l’aptitude professionnelle | Sans objet (l’offre elle-même compte) |
| Expérience de l’équipe ? | Par défaut ici | Exceptionnellement ici (Ambisig) |
| Références ? | Par défaut ici | Exceptionnellement ici (sous motivation) |
| Méthodologie / plan d’approche ? | Pas ici (méthode générale = sélection) | Ici (approche concrète de ce marché) |
| Sous-critères annoncés à l’avance ? | Oui | Oui |
Erreurs fréquentes — des deux côtés
Côté pouvoirs adjudicateurs. Utiliser une même exigence de références comme seuil et comme points d’attribution sans motivation Ambisig. Noter des CV sur des paramètres génériques sans lien avec le marché. Appliquer des sous-sous-critères absents du cahier. Inclure un critère “qualité de l’organisation” à l’attribution.
Côté soumissionnaires. Compléter un DUME comme un texte de vente. Glisser des arguments d’attribution dans des attestations de sélection. Inclure un historique d’entreprise dans un plan d’approche au lieu d’une méthode d’exécution concrète. Laisser passer une confusion déguisée sans question au forum, et vouloir l’invoquer ensuite — argument juridiquement faible.
Conclusion — qui voit la distinction dépose une offre plus forte et préserve ses droits
La séparation entre sélection et attribution n’est pas une formalité administrative. C’est un principe européen fondamental avec 37 ans de jurisprudence, une transposition belge dans deux chapitres distincts, et une ligne d’application active au Conseil d’État. Pour un soumissionnaire, la distinction a trois conséquences concrètes : vous savez quelle preuve va où, vous repérez une confusion déguisée comme point juridiquement faible dans un cahier, et vous investissez votre temps de rédaction là où il rapporte — la sélection se vend par les attestations, l’attribution se vend par une offre réfléchie.
Sources
- Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics — BOSA
- Arrêté royal du 18 avril 2017 (passation, secteurs classiques), articles 65–79 — BOSA
- Directive 2014/24/UE, art. 56–58 et 67–69 — EUR-Lex
- CJUE, arrêt Beentjes (C-31/87) — EUR-Lex
- CJUE, arrêt Lianakis (C-532/06) — EUR-Lex
- CJUE, arrêt Ambisig (C-601/13) — EUR-Lex
- CJUE, arrêt Max Havelaar (C-368/10) — EUR-Lex
- Advocalex — Distinction entre critères d’attribution, sous-critères et éléments d’appréciation (Conseil d’État n° 258.671, 31 janvier 2024)
- Rasschaert Avocats — Références et expérience de l’équipe (Conseil d’État n° 258.676, 2 février 2024)
- Publius — Les références comme critère d’attribution (Conseil d’État n° 261.295, 5 novembre 2024)
- GD&A Advocaten — Références et expérience comme critère d’attribution
- Charte vlaamse — Examen des offres
- BOSA — Document Unique de Marché Européen (DUME)