Entrepreneur d’entretien attitré depuis des années, pourtant non sélectionné : qui oublie la liste du matériel exigée « à peine de nullité » est écarté — même en tant que partenaire de confiance
La SPRL Vandezande assurait, selon ses dires, depuis 1997 et 2000 l’entretien des équipements mécaniques et oléohydrauliques des ouvrages d’art le long des voies navigables en Flandre occidentale et orientale, mais n’a pas été sélectionnée lors du nouvel appel d’offres faute d’avoir joint à son offre la liste du matériel et une liste de références complète, exigées par le cahier spécial des charges à peine de nullité ; le Conseil d’État rejette ses demandes en extrême urgence : une collaboration antérieure ne dispense pas le prestataire en place de remettre une offre soignée.
Que s'est-il passé ?
Par l’intermédiaire de l’Agence des routes et de la circulation, la Région flamande sous-traite l’entretien, la réparation et le renouvellement des équipements mécaniques et oléohydrauliques des ouvrages d’art le long des voies navigables — ponts, écluses — et de certaines installations routières. La SPRL Vandezande affirmait exécuter ce marché depuis 1997 en Flandre occidentale et depuis 2000 en Flandre orientale. Une première procédure, annoncée au Journal officiel de l’UE le 27 mars 2010, est abandonnée en raison d’un vice de publication. Le nouveau marché, lancé comme marché de services par adjudication publique en deux lots (Flandre orientale et occidentale) sur la base du cahier spécial des charges MDL/09H01b, est publié au niveau européen le 3 août 2010. À l’annexe 6, le cahier exige des preuves de capacité technique, dont une liste des principaux services des cinq dernières années — avec année, intitulé, montant, client, personne de contact et brève description, appuyée par des certificats ou une déclaration du prestataire — et une déclaration mentionnant les véhicules, outils, matériel et équipement technique disponibles. Ces documents doivent être joints à l’offre « à peine de nullité », l’autorité voulant vérifier la capacité au stade de la sélection. Les exigences de sélection figurent uniquement dans le cahier des charges, et non dans l’avis de marché. Quatre entreprises soumissionnent pour chaque lot. Dans les rapports d’attribution du 29 novembre 2010, trois des quatre, dont Vandezande, ne sont pas sélectionnées : chez Vandezande, la liste de références est incomplète et la liste du matériel fait défaut. Seule la SA Desmet Machinebouw Engineering subsiste et obtient les deux lots. Vandezande en est informée par lettres du 3 février 2011 et demande le 18 février 2011 la suspension en extrême urgence pour les deux lots. Le marché ayant été publié après le 25 février 2010, le nouveau régime de recours de la loi du 23 décembre 2009 s’applique : pas de preuve d’un préjudice grave difficilement réparable et procédure d’extrême urgence obligatoire, y compris sous les seuils européens. Seul le sérieux des moyens doit être examiné. Le président de chambre Dierk Verbiest ne juge aucun moyen sérieux. L’absence des exigences de sélection dans l’avis n’a pas lésé Vandezande : elle a soumissionné en connaissant le cahier des charges et son annexe 6 renvoyait elle-même aux « pièces justificatives demandées dans le cahier des charges ». L’argument selon lequel, après des années de collaboration, l’autorité devait savoir qu’elle était capable échoue également. Le Conseil trouve « étonnant » qu’une entreprise exécutant le marché depuis des années ne soit pas sélectionnée, mais cela découle de la disposition « plutôt sévère » du cahier des charges, dont Vandezande ne contestait pas la légalité. L’autorité ne prétendait pas que Vandezande était incapable, seulement que les preuves obligatoires manquaient. Avoir exécuté un marché auparavant ne dispense pas un soumissionnaire de remettre une offre soignée pour un nouveau marché, et le principe de confiance légitime ne peut soustraire le prestataire en place aux prescriptions du cahier des charges. L’article 72, § 4, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 permet à l’autorité de faire compléter des documents, sans l’y obliger ; le faire ici aurait violé son propre cahier des charges et l’égalité. Les pièces de la procédure antérieure abandonnée ne comptent pas, et les listes d’ordres de service et agréations que Vandezande n’a jointes qu’à sa requête ne peuvent plus réparer le vice. Une disposition assortie d’une sanction de nullité signale qu’elle est essentielle ; le requérant peut démontrer que ce choix est déraisonnable, mais Vandezande ne l’a pas fait. Les critiques visant l’adjudicataire échouent également. Les règles d’agréation des entrepreneurs de la loi du 20 mars 1991 ne s’appliquent qu’aux travaux, et le marché avait été qualifié de marché de services sans que Vandezande le conteste ; en outre, elle n’a pas démontré que les travaux dépassaient 500.000 euros, plafond de la classe 3, et Desmet disposait de l’agréation K1, classe 3, exigée par le cahier des charges. Quant à la capacité financière, aucun soumissionnaire n’avait remis tous les documents, mais ceux-ci n’étaient pas exigés à peine de nullité et l’autorité a raisonnablement écarté le seul soumissionnaire qui n’avait fourni aucune déclaration de chiffre d’affaires. Les références de Desmet étaient étayées par des certificats de bonne exécution. Enfin, en tant que soumissionnaire non sélectionné, Vandezande n’avait plus intérêt à critiquer la comparaison des offres. Les demandes sont rejetées ; Vandezande supporte les dépens de 350 euros, et la partie intervenante ceux de ses interventions (250 euros). L’auditrice Inge Vos avait rendu un avis conforme.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est un classique pour tout prestataire en place. Le Conseil nomme lui-même le malaise — il est « étonnant » que l’entrepreneur d’entretien attitré ne soit pas sélectionné — mais le résultat est net : un cahier des charges qui exige des documents à peine de nullité est appliqué strictement, même à celui qui fait le travail correctement depuis des années. La relation avec le pouvoir adjudicateur, des pièces déposées antérieurement et une agréation connue de l’autorité ne remplacent aucun document qui aurait dû figurer dans l’offre. L’arrêt montre aussi le revers pour les pouvoirs adjudicateurs : la sanction de nullité rend une régularisation quasi impossible, sous peine de violer leur propre cahier des charges et l’égalité. Une autorité qui impose des exigences formelles strictes peut ainsi perdre son partenaire de confiance. L’arrêt apporte en outre des précisions utiles : des exigences de sélection figurant uniquement dans le cahier des charges n’entraînent pas l’annulation si le soumissionnaire les connaissait ; le régime d’agréation des entrepreneurs ne s’applique pas à un marché de services ; et un soumissionnaire non sélectionné ne peut contester le classement qu’en démontrant que le marché ne pouvait être attribué à personne. L’arrêt est antérieur à la loi du 17 juin 2016 et au régime actuel de régularisation, mais sa leçon centrale sur les offres complètes reste d’actualité.
La leçon
Pour les soumissionnaires : abordez chaque marché comme une première rencontre. Avant le dépôt, passez en revue la liste des documents exigés « à peine de nullité » ou « à peine d’irrégularité », et complétez les listes de références exactement selon le format demandé — avec montants, personnes de contact, description et justificatifs. Ne comptez pas sur une demande de complément ; c’est une faculté pour l’autorité, pas un droit pour vous. Si une sanction de nullité vous paraît déraisonnable, contestez sa légalité, sinon elle s’applique. Pour les pouvoirs adjudicateurs : demandez-vous si une sanction de nullité sur les pièces justificatives est nécessaire ; elle vous oblige à écarter même des prestataires fiables et laisse peu de place à la correction. Mentionnez les exigences de sélection dans l’avis de marché lui-même, comme la réglementation le prévoit. Et appliquez des exigences strictes de manière cohérente à tous les soumissionnaires, car c’est ce que le Conseil vérifie.
Posez-vous la question
En tant que soumissionnaire : ai-je effectivement joint à cette offre chaque document exigé à peine de nullité — indépendamment de ce que le pouvoir adjudicateur sait déjà de moi ? Ma liste de références contient-elle toutes les données demandées (année, intitulé, montant, client, personne de contact, description) et les justificatifs requis ? Ai-je contesté expressément et à temps la légalité d’une sanction de nullité sévère si je la juge déraisonnable ? En tant que pouvoir adjudicateur : la sanction de nullité attachée à mes documents de sélection est-elle nécessaire et correctement motivée ? Mes exigences de sélection figurent-elles dans l’avis de marché, et les applique-t-on avec la même rigueur à tous les soumissionnaires ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →