Pas de liste du personnel, le mauvais taux de TVA et un ‘nous reprendrons le personnel’ : Delicatesse Catering perd les repas du centre fermé de Vottem au profit du traiteur en place
L’État belge a écarté l’offre de Delicatesse Catering pour les repas du centre fermé de Vottem en raison d’une accumulation de manquements — aucune liste du personnel envisagé avec qualifications et diplômes, un taux de TVA de 6 % au lieu de 12 % sur les repas non justifié, et l’annonce de la reprise du personnel du prestataire en place — et le Conseil d’État a rejeté la demande en extrême urgence : le cahier des charges n’avait pas été rédigé sur mesure pour le traiteur sortant Horeservi, et la somme des manquements pouvait fonder l’éviction.
Que s'est-il passé ?
Pour le compte de l’Office des étrangers, l’État belge a lancé un appel d’offres général pour la livraison, la préparation et le service quotidiens de trois repas et de deux goûters aux résidents du Centre fermé de Vottem (cahier spécial des charges n° CIV/DVZ/Catering/02/2010). L’avis a paru le 25 mai 2010 au Bulletin des Adjudications et, selon la note de l’État, le 21 mai 2010 au Journal officiel de l’UE ; la valeur estimée se situait entre 900.000 et 950.000 euros hors TVA, pour un an, tacitement reconductible jusqu’à quatre ans au maximum. Le cahier des charges exigeait notamment une liste du personnel envisagé mentionnant le nombre d’heures par personne ayant suivi une formation déterminée, par repas et par an, ainsi que ses qualifications et diplômes, et — comme critère de sélection — une liste identifiant au moins dix membres du personnel capables d’exécuter le marché en français. Les critères d’attribution étaient la qualité, le prix et la ‘sécurité d’exécution’, ce dernier visant expressément le personnel engagé. À l’ouverture du 23 juillet 2010, deux offres avaient été reçues : celles de la SA Delicatesse Catering et du prestataire en place, la SA Horeservi Catering. Le 20 septembre 2010, l’administration a demandé aux deux soumissionnaires de justifier leur taux de TVA — 6 % chez Delicatesse, 12 % chez Horeservi — et d’expliquer leurs coûts salariaux et leur commission paritaire ; Delicatesse devait aussi préciser l’impact d’une éventuelle reprise du personnel du traiteur actuel. Après l’accord de l’inspecteur général des finances du 7 décembre 2010, le secrétaire d’État à la Politique de migration et d’asile a attribué le marché à Horeservi le 22 février 2011. L’offre de Delicatesse a été déclarée ‘substantiellement irrégulière’ : aucune liste du personnel, seulement un organigramme de la société ; la spécification requise des heures et des formations faisait défaut ; les qualifications et diplômes n’étaient pas mentionnés ; Delicatesse ‘tente d’imposer ses propres conditions’, par exemple en indiquant qu’elle reprendrait le personnel d’Horeservi ; et elle appliquait une TVA de 6 % sur les repas alors que, depuis le 1er janvier 2010, la fourniture de repas est soumise à 12 % (décision E.T. 117.557 du 23 décembre 2009), sans produire de document justifiant son taux. Selon l’administration, cette ‘accumulation de manquements’ suffisait, en se référant à l’arrêt n° 156.427 du 15 mars 2006. Delicatesse a reçu la décision par lettre recommandée du 11 mars 2011 et a demandé la suspension d’extrême urgence le 25 mars 2011 ; Horeservi est intervenue le 6 avril et l’affaire a été plaidée le 12 avril 2011. Le marché ayant été publié après le 24 février 2010, la loi du 23 décembre 2009 s’appliquait : aucun préjudice grave difficilement réparable ne devait être démontré, seul un moyen sérieux. Le premier moyen — le cahier des charges aurait été rédigé sur mesure pour Horeservi, seul le prestataire en place pouvant savoir à l’avance quel personnel travaillerait à Vottem — a échoué. Delicatesse n’avait formulé aucune observation avant le dépôt, l’avantage du prestataire en place n’empêche pas sans plus une concurrence loyale, et une liste de la structure du personnel proposée ne paraissait pas impossible : Delicatesse écrivait dans sa propre offre qu’elle pouvait engager temporairement du personnel de sa cuisine centrale de Genk. Le second moyen, en cinq branches, n’a pas davantage été jugé sérieux. Delicatesse ne contestait pas l’absence de la liste du personnel ; sa référence au message du 20 juillet 2010 selon lequel les douze relevés trimestriels ONSS (135 personnes) n’étaient pas requis concernait la sélection, non l’article 11 du cahier des charges, et la liste des ‘responsables’ de l’annexe 19.4 désignait des personnes de contact, non celles qui prépareraient les repas. Le Conseil n’a examiné le grief des ‘conditions propres’ qu’au regard de l’exemple figurant dans la décision elle-même ; cet exemple — l’offre faite aux cuisiniers actuels de poursuivre leur travail au service de Delicatesse en application de la CCT n° 32bis — n’était pas en soi démontré comme une irrégularité, l’administration n’expliquant pas en quoi la mention d’une obligation légale de reprise s’écarterait du cahier des charges ; mais il se confondait avec l’absence de la liste du personnel et ne pouvait renverser la conclusion. Sur la TVA, le Conseil a suivi l’administration : le marché était annoncé comme un marché de services, comprenait la préparation, le service et le rangement dans quatre kitchenettes, et Delicatesse décrivait dans sa propre méthodologie comment son personnel finirait les sauces, cuirait les frites et dresserait la charcuterie sur des plats sur place. Dans sa réponse du 1er octobre 2010, elle avait d’ailleurs elle-même reconnu que les services de traiteur sont normalement soumis à 12 %. L’argument selon lequel les offres restaient comparables hors TVA n’a pas convaincu : le taux correct détermine le coût final pour l’administration. Le Conseil a accueilli l’intervention d’Horeservi, rejeté la demande et mis les dépens (175 euros) à charge de Delicatesse ; Horeservi supporte les dépens de son intervention (125 euros).
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt touche à trois questions qui reviennent chaque fois qu’un contrat de services en cours change de mains. Premièrement : quand un cahier des charges est-il ‘taillé sur mesure’ pour le prestataire en place ? Le Conseil place la barre haut. Qu’il soit plus facile pour le sortant de satisfaire à une exigence relative au personnel ne suffit pas ; le requérant doit démontrer qu’aucun autre soumissionnaire ne peut y satisfaire, et le silence gardé avant le dépôt ne rend pas ce récit plus crédible. Deuxièmement : l’articulation entre l’obligation conventionnelle de reprendre le personnel du prestataire précédent et l’exigence de fournir une liste du personnel dans l’offre même. Une obligation de reprise ne dispense pas un soumissionnaire de pouvoir exécuter le marché, au besoin, avec son propre personnel, ni donc de décrire ce personnel à l’avance. ‘Nous reprendrons l’équipe existante’ ne répond pas à une demande de liste du personnel. Troisièmement : le taux de TVA comme irrégularité. Un service de traiteur avec préparation et service sur place est une prestation de services à 12 %, non une livraison de repas à 6 %, et un taux erroné n’est pas un détail comptable que l’administration devrait corriger elle-même — il touche au coût réel. L’arrêt confirme en outre qu’une autorité peut considérer plusieurs manquements, chacun non substantiel, comme formant ensemble une irrégularité substantielle, et que le contrôle de la motivation formelle se limite à ce que dit la décision elle-même : les exemples qui n’apparaissent que dans la note ne comptent pas.
La leçon
Si vous soumissionnez face à un prestataire en place, lisez les exigences relatives au personnel comme une mission, non comme une formalité. Si vous ne pouvez pas encore donner de noms, donnez au moins la structure concrète : combien de personnes, quelles fonctions, combien d’heures par fonction et par an, quelles formations et quels diplômes — et qui vous engagerez si le personnel repris ne reste pas. Si vous estimez qu’une telle exigence ne favorise que le sortant, dites-le avant le dépôt, par une question ou une remarque, et pas seulement dans une requête en extrême urgence. Vérifiez aussi le taux de TVA : celui qui prépare, sert et range fournit un service, et si l’administration vous demande de justifier votre taux, c’est un signal à ne pas ignorer. Pouvoir adjudicateur, mentionnez dans la décision d’attribution elle-même chaque manquement que vous retenez, car le Conseil ne tient pas compte des exemples qui n’apparaissent que dans votre note. Une ‘accumulation’ de défauts mineurs peut justifier une éviction, mais chaque défaut doit alors être exact en fait. Et soyez prudent avec le reproche qu’un soumissionnaire ‘impose ses propres conditions’ lorsqu’il se borne à mentionner une obligation légale de reprise : l’administration n’a pas pu justifier ce motif à lui seul.
Posez-vous la question
Votre offre contient-elle une véritable liste du personnel envisagé — fonctions, heures, formations, qualifications — ou seulement un organigramme et la promesse de communiquer des noms plus tard ? Avez-vous un plan B si le personnel repris du prestataire précédent en vertu de la CCT n° 32bis ne reste pas ou ne satisfait pas aux exigences, et figure-t-il dans votre offre ? Avez-vous signalé avant le dépôt les exigences du cahier des charges que vous jugez irréalisables ? Avez-vous vérifié si votre prestation est un service (TVA à 12 %) ou une livraison de biens (TVA à 6 %), et pouvez-vous justifier votre taux par un document ? Pouvoir adjudicateur : tous les manquements qui fondent votre éviction figurent-ils expressément dans la décision d’attribution elle-même ? Chacun des défauts que vous comptez dans une ‘accumulation’ résiste-t-il à l’examen des faits, même si l’un d’eux disparaît ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →