L’offre la moins chère, mais seulement troisième : Getronics n’obtient pas de nouvelle chance pour la maintenance informatique de l’ETNIC, car le soumissionnaire qui connaît la règle de calcul du cahier des charges n’a besoin que des cotes
Getronics Belgium avait déposé l’offre la moins chère pour l’installation et la maintenance du matériel informatique de l’ETNIC, mais s’est classée troisième avec 79,32 % derrière Prodata Systems (82,99 %) et a attaqué l’attribution faute d’avoir pu voir les prix de ses concurrents et le calcul, mais le Conseil d’État rejette le recours : le cahier spécial des charges annonçait une ‘règle de trois’ prenant la meilleure offre pour base, de sorte que la mention des cotes suffisait, ces cotes se sont révélées correctement calculées, et Getronics n’a pas prouvé que Prodata, prestataire en place, pouvait commencer plus tôt.
Que s'est-il passé ?
L’ETNIC, l’entreprise publique informatique de la Communauté française, a émis le 15 janvier 2009 le cahier spécial des charges n° 0047-2008 pour un marché de services pluriannuel et à commandes : l’installation de serveurs, de matériel réseau, d’accessoires PC et de téléphonie IP sur différents sites (poste 1) et des interventions informatiques et de télécommunications (poste 2), par appel d’offres général avec publicité belge et européenne. L’article 21 du cahier comptait cinq critères d’attribution : les coûts (70 %), la flexibilité et la méthode de travail (20 %), le délai dans lequel le soumissionnaire débuterait les prestations du poste 1 (5 %) et la durée de la garantie pour le poste 1 (3 %) et le poste 2 (2 %). Pour les réponses chiffrées — prix, durées et délais —, l’ETNIC appliquerait une ‘règle de trois’, la meilleure offre pour un critère recevant le maximum. Le 9 mars 2009, cinq sociétés ont remis offre : Amster, Damovo Belgium, Getronics Belgium, Prodata Systems et Systemat. Le 28 juillet 2009, Getronics a appris que son offre avait été écartée pour irrégularité substantielle et que le marché revenait à Amster. Trois jours plus tard, l’ETNIC a suspendu cette attribution en raison d’‘erreurs matérielles’, l’a retirée le 5 août et a procédé à une nouvelle analyse de toutes les offres. Le 18 août 2009, l’ETNIC a approuvé une nouvelle note d’analyse, s’en est approprié les motifs et a attribué le marché à Prodata Systems. Getronics figurait désormais dans la comparaison et obtenait, avec le prix le plus bas, les 70 points. Mais pour la flexibilité et la méthode, elle obtenait 8,15 contre 11,23 pour Amster et 7,77 pour Prodata, pour le délai de démarrage 0,50 contre 5,00 pour Prodata, et pour les garanties 0,27 et 0,40 contre 3,00 et 2,00 pour Prodata. Classement final : Prodata 82,99, Amster 81,70, Getronics 79,32 et Systemat 66,70. Le 25 août 2009, Getronics a reçu une version non confidentielle de la décision, avec les cotes mais sans les prix des autres. Une action devant le président du tribunal de première instance visant à faire écarter l’attribution a été rejetée le 9 novembre 2009. Le 23 octobre 2009, Getronics a introduit un recours en annulation devant le Conseil d’État. Elle soutenait que la décision ne montrait pas comment les cotes du prix et du délai de démarrage avaient été calculées, que la base de comparaison de la règle de trois n’avait été définie nulle part, et que pour le délai, l’ETNIC avait en réalité divisé les points par le nombre de jours proposés. À titre subsidiaire, le critère du délai aurait favorisé Prodata qui, selon Getronics, prestait déjà ces services pour l’ETNIC et avait donc pu proposer un délai de zéro jour. L’ETNIC a expliqué qu’il multipliait le prix le plus bas par le maximum de points et divisait par le prix de l’offre à coter ; pour le délai, il faisait de même avec le nombre de jours le plus bas, ‘ramené à au moins un jour’ en raison de l’impossibilité de multiplier par zéro. Il tenait les prix des concurrents secrets au titre du secret des affaires. La VIe chambre, présidée par Odile Daurmont, a déclaré le moyen recevable. L’ETNIC s’était approprié l’intégralité de la note d’analyse, avec les données confidentielles, et ne les avait pas exclues de la motivation formelle sur la base de l’article 4 de la loi relative à la motivation formelle, comme il aurait pu le faire. Le moyen visait aussi la décision elle-même, et non seulement la version communiquée. Et Getronics conservait un intérêt à critiquer le critère du prix, bien qu’elle y ait obtenu le maximum : elle voulait s’assurer que ses concurrents n’avaient pas reçu trop de points. Au fond, le moyen a échoué. Le cahier précisait que la meilleure offre recevait le maximum ; il s’en déduisait que cette offre constituait la base de comparaison. Getronics connaissait donc la méthode, et la seule mention des cotes suffisait à comprendre l’évaluation. Après examen du dossier, le Conseil a en outre constaté que la règle de trois avait été correctement appliquée. Quant au prétendu avantage de Prodata, Getronics n’a présenté aucun élément probant attestant que le fait d’avoir déjà presté de tels services permettrait d’en débuter l’exécution plus rapidement. Le Conseil a rejeté le recours et mis les dépens de 175 euros à charge de Getronics.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt montre jusqu’où s’étend l’obligation de motivation pour des critères purement arithmétiques. Si la méthode de calcul figure dans le cahier des charges — ici une règle de trois prenant la meilleure offre pour base —, la décision d’attribution ne doit pas détailler chaque calcul : les cotes suffisent, parce que le soumissionnaire peut reconstituer le reste. Le pouvoir adjudicateur qui n’indique pas la méthode dans le cahier des charges court, lui, ce risque. L’arrêt est aussi instructif en matière de confidentialité. L’ETNIC voulait garder secrets les prix des concurrents, mais les avait intégrés dans la motivation de sa décision par le biais de la note d’analyse. Le Conseil indique qu’un pouvoir adjudicateur peut exclure de telles données de la motivation formelle si leur mention risque de violer le droit au respect de la vie privée des soumissionnaires, mais celui qui ne le fait pas ne peut soutenir que la version communiquée pouvait être incomplète. L’arrêt confirme en outre que le soumissionnaire qui obtient lui-même la cote maximale pour un critère conserve un intérêt à contester les cotes de ses concurrents pour ce critère. Enfin, l’affaire montre que le grief ‘ce critère favorise le prestataire en place’ doit être étayé concrètement : un délai de démarrage de zéro jour ne prouve pas à lui seul le caractère discriminatoire d’un critère.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : inscrivez expressément dans le cahier des charges la formule applicable aux critères chiffrés — quelle offre sert de base, comment les autres sont recalculées, et ce qui se passe en cas de réponse égale à zéro (ici, zéro jour a été ramené à un jour, ce qu’il aurait mieux valu annoncer à l’avance). Les cotes suffiront alors dans la motivation. Si vous ne voulez pas divulguer des prix ou d’autres secrets d’affaires, excluez-les délibérément et de manière motivée de la motivation formelle, plutôt que de vous approprier intégralement une note d’analyse et d’en transmettre ensuite une version expurgée. Et réfléchissez aux critères tels qu’un délai de démarrage : un prestataire en place peut facilement y inscrire un zéro. Pour les soumissionnaires : un prix bas ne l’emporte que si les autres critères suivent — Getronics était la moins chère, mais a perdu sur la flexibilité, le délai de démarrage et la garantie. Lisez attentivement la méthode d’évaluation du cahier des charges et recalculez vous-même les cotes. Si vous estimez un critère discriminatoire, mieux vaut le signaler avant le dépôt des offres, et vous devez en tout cas pouvoir l’étayer concrètement.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges précise-t-il quelle offre sert de base à la règle de trois et comment les autres offres sont recalculées ? Avez-vous déterminé à l’avance ce qui se passe en cas de réponse chiffrée égale à zéro, par exemple un délai de démarrage de zéro jour ? Excluez-vous délibérément et de manière motivée les secrets d’affaires de la motivation formelle, ou vous appropriez-vous intégralement une note d’analyse pour communiquer ensuite une version expurgée ? Un critère comme le délai de démarrage peut-il avantager le prestataire en place, et est-ce justifié par l’objet du marché ? En tant que soumissionnaire, avez-vous recalculé vous-même les cotes de vos concurrents à l’aide de la méthode du cahier des charges ? Pouvez-vous étayer par des éléments concrets un prétendu avantage du prestataire en place ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →