Inviter quatre firmes puis invoquer la « spécificité technique » : l’IGEAN voit annulée l’attribution des filtres de la piscine de Pulderbos
L’IGEAN a attribué le remplacement de l’installation de filtration de la piscine de Pulderbos par procédure négociée sans publicité « en raison de la spécificité technique » à Lotec Belgium, plus chère qu’Albatros Contracting mais dotée de pompes plus économes ; le Conseil d’État annule l’attribution, car un pouvoir adjudicateur qui consulte lui-même quatre entreprises ne peut soutenir qu’une seule firme pouvait exécuter le marché, et il ne peut pas davantage invoquer l’urgence impérieuse après coup.
Que s'est-il passé ?
Le 23 janvier 2008, le conseil d’administration de l’intercommunale IGEAN (Intergemeentelijke Vereniging voor Grondbeleid en Expansie Antwerpen) décide de remplacer l’installation de filtration de la piscine de Pulderbos. Les travaux doivent débuter juste après les congés du bâtiment, le lundi 4 août 2008, car les écoles et les associations doivent pouvoir réutiliser la piscine dès le 1er septembre 2008. Ce n’est que le 15 avril 2008 que l’IGEAN invite quatre entreprises à une procédure négociée sans publicité pour l’enlèvement de l’installation existante et la fourniture, l’installation et la mise en service d’une nouvelle. Le cahier spécial des charges exige que l’adjudicataire confirme que la piscine pourra ouvrir pour la natation scolaire le 1er septembre 2008 à 8 heures, demande un prix forfaitaire, mais ne mentionne aucun critère d’attribution. Le 5 mai 2008, trois offres sont ouvertes : celles d’Albatros Contracting, de Lotec Belgium et de Visser & Smit Hanab. Après correction des prix et remises, Albatros est la moins chère avec 146.531,00 euros, devant Lotec (149.059,90 euros) et Visser & Smit Hanab (189.156,88 euros), TVA comprise. L’IGEAN fait en outre calculer la consommation électrique : Lotec équipe ses pompes de circulation de variateurs de fréquence, de sorte que l’eau du bassin est recyclée plus lentement en dehors des heures d’ouverture, pour un gain estimé à 10.754 euros sur cinq ans et 21.508 euros sur dix ans. Ce gain sur cinq ans intégré, Lotec arrive à 174.440,40 euros et Albatros à 182.666 euros. Le 7 mai 2008, le conseil d’administration attribue le marché à Lotec Belgium, en justifiant la procédure par l’article 17, § 2, 1°, f), de la loi du 24 décembre 1993 : la « spécificité technique » du marché. Informée le 14 mai 2008 que son offre n’a pas été retenue, Albatros introduit un recours en annulation le 9 juillet 2008. L’IGEAN conteste d’abord l’intérêt d’Albatros : le marché a entre-temps été exécuté et Albatros n’a jamais attaqué le cahier des charges. Suivant l’auditorat, le Conseil rejette l’exception : Albatros conserve un intérêt moral qualifié à l’annulation malgré l’exécution du contrat, et une irrégularité du cahier des charges peut encore être invoquée contre la décision d’attribution ultérieure. L’argument selon lequel Albatros, invitée à soumissionner, n’aurait pas intérêt à critiquer le choix de la procédure échoue aussi : dans une adjudication ou un appel d’offres, elle aurait pu adapter son offre à des critères d’attribution explicites, comme la consommation d’énergie. L’affirmation de l’IGEAN selon laquelle Albatros n’aurait de toute façon pas gagné — l’écart de prix n’étant que de 2.528,90 euros et des variateurs coûtant davantage — est qualifiée de purement hypothétique. Au fond, le Conseil constate que l’IGEAN ne démontre nullement que seul le soumissionnaire retenu pouvait remplacer l’installation ; elle avait elle-même consulté quatre firmes. Dans son mémoire en réponse, l’IGEAN avance alors un autre fondement, l’urgence impérieuse de l’article 17, § 2, 1°, c). Cela ne peut se faire a posteriori, juge le Conseil, et la rentrée scolaire n’est en tout état de cause pas un événement imprévisible, d’autant que la décision de lancer le marché datait du 23 janvier 2008. Le recours illégal à la procédure négociée vicie toute la procédure d’attribution. Le Conseil annule la décision d’attribution du 7 mai 2008 et met les dépens de 175 euros à charge de l’IGEAN.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt rappelle avec netteté les règles de la procédure négociée sans publicité : c’est une procédure d’exception, ses hypothèses s’interprètent strictement, la charge de la preuve pèse sur le pouvoir adjudicateur, qui doit vérifier leur application avant de décider et non une fois attaqué en justice. Deux raisonnements rendent l’arrêt particulièrement utile. D’abord : l’autorité qui consulte elle-même plusieurs entreprises ruine sa propre thèse selon laquelle une seule firme peut exécuter le marché. Ensuite : une échéance connue depuis des mois — ici la réouverture de la piscine le 1er septembre — n’est pas un « événement imprévisible » justifiant l’urgence impérieuse. Le volet relatif à l’intérêt compte aussi. Un soumissionnaire admis à la procédure négociée peut néanmoins contester le choix de la procédure, car une procédure ordinaire avec des critères d’attribution publiés lui aurait permis d’y adapter son offre. Et l’autorité ne peut s’abriter derrière un recalcul hypothétique du classement. Enfin, l’arrêt montre qu’un recours en annulation ne devient pas vain parce que les travaux sont exécutés : selon l’IGEAN elle-même, le marché était déjà exécuté lorsque le Conseil a statué en mai 2011, mais le Conseil reconnaît l’intérêt persistant du soumissionnaire évincé.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : ne choisissez pas la procédure négociée sans publicité parce qu’elle est plus rapide ou plus commode. Qui invoque la spécificité technique doit pouvoir démontrer qu’il n’existe objectivement qu’une seule firme apte — en inviter quatre est alors contradictoire. Si le temps presse, planifiez : laisser passer trois mois entre la décision de lancer le marché et les invitations, puis invoquer l’urgence, ne fonctionne pas. Consignez la justification de la procédure avant l’attribution ; un autre fondement dans le mémoire en réponse ne sauve rien. Et si la consommation d’énergie compte pour vous, inscrivez-la comme critère d’attribution dans le cahier des charges plutôt que d’en faire après coup le facteur décisif. Pour les soumissionnaires : même invité, vous pouvez contester le recours à une procédure négociée sans publicité. Vérifiez quelle exception la décision d’attribution invoque et si les faits la soutiennent — une liste de concurrents tout aussi capables d’exécuter le marché est un argument fort. Un marché déjà exécuté ne rend pas votre recours inutile.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur : puis-je prouver qu’une seule firme peut exécuter le marché, et est-ce cohérent avec le nombre d’entreprises que j’invite ? Mon recours à l’urgence repose-t-il sur un événement réellement imprévisible, ou sur une échéance connue de longue date ? Ai-je justifié l’exception retenue dans la décision d’attribution elle-même, et vais-je m’y tenir en cas de procédure ? Tous les éléments qui déterminent le choix — comme la consommation d’énergie — figurent-ils comme critères d’attribution dans le cahier des charges ? En tant que soumissionnaire : ai-je vérifié quelle exception est invoquée et si elle tient en fait, même si j’ai moi-même été invité ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →