Douze sous-critères invisibles sous ‘méthodologie’ : le Conseil d’État annule l’attribution des missions révisorales Tonus de Charleroi et Frameries à Ernst & Young et Deloitte
La Région wallonne a évalué les offres pour la mission révisorale de suivi des plans de gestion de Charleroi et de Frameries sur le critère ‘méthodologie’ (40 points) au moyen de douze sous-critères — dont ‘les connaissances spécifiques sur la commune’ et ‘la participation aux travaux budgétaires (CRAC et DGPL)’ — qui ne figuraient ni dans le cahier spécial des charges ni dans l’avis de marché, et le Conseil d’État a dès lors annulé, en se référant à l’arrêt Lianakis de la Cour de justice, l’attribution à Ernst & Young et Deloitte sur recours de TCLM.
Que s'est-il passé ?
La Région wallonne a lancé un marché de services portant sur la mission révisorale de suivi des plans de gestion communaux dans le cadre du Plan Tonus Axe 2. Le marché portait sur 52 communes, était estimé à 1.000.000 d’euros pour une durée estimée d’un an et était divisé en lots. Le Journal officiel de l’Union européenne a publié l’avis de marché le 6 octobre 2007. L’article 115 du cahier spécial des charges énumérait quatre critères d’attribution par ordre décroissant d’importance : la méthodologie proposée (40 points), le prix (30 points), la qualité et la précision du canevas de rapport proposé (20 points) et les missions supplémentaires proposées (10 points). Le cahier des charges n’en disait pas davantage sur la méthodologie. Après l’ouverture des offres le 19 novembre 2007, il est apparu que la société de réviseurs TCLM avait soumissionné notamment pour le lot 9 (Charleroi), où Ernst & Young avait aussi remis offre, et pour le lot 22 (Frameries), où Deloitte était la concurrente. Le 4 décembre 2007, le Ministre des Affaires intérieures et de la Fonction publique du Gouvernement wallon a attribué le lot 9 à Ernst & Young pour 25.650 euros HTVA (31.036,50 euros TVAC) et le lot 22 à Deloitte pour 10.560 euros HTVA (12.777,60 euros TVAC). À Charleroi, le ministre a jugé la méthodologie d’Ernst & Young plus intéressante parce qu’elle comprenait des propositions d’analyses complémentaires, tant pour la commune que pour les entités consolidées. À Frameries, il a jugé la méthodologie et le canevas des deux soumissionnaires équivalents, a donné la préférence à TCLM pour les missions complémentaires, mais Deloitte l’a emporté sur le prix. TCLM s’est vu notifier les décisions le 16 janvier 2008 et a introduit un recours en annulation le 13 mars 2008. Deloitte et Ernst & Young sont intervenues. L’élément décisif a été le point 2.3 du rapport d’analyse des offres. Celui-ci indiquait que, pour les lots comprenant plusieurs offres, la méthodologie avait été analysée selon trois rubriques — commune, entités consolidées et méthodologie — comportant chacune quatre paramètres, tels que la note de méthodologie 2002, la proposition d’analyses supplémentaires, les connaissances spécifiques sur la commune ou les entités, l’analyse des documents comptables, l’entretien avec les décideurs locaux et la participation aux travaux budgétaires du CRAC et de la DGPL. Le Conseil y a dénombré douze sous-critères. La Région soutenait qu’il ne s’agissait pas de sous-critères, mais d’éléments objectifs contenus dans les offres et sous-tendant l’appréciation d’un critère connu ; un pouvoir adjudicateur connaît moins bien la matière que les soumissionnaires et ne peut tout fixer à l’avance. Ernst & Young ajoutait que les paramètres n’avaient pas été pondérés mais placés sur un pied d’égalité, et que TCLM ne démontrait pas en quoi elle aurait été lésée. Le Conseil ne l’a pas suivie. Dans une procédure ouverte, tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l’offre économiquement la plus avantageuse, ainsi que leur importance relative, doivent être connus des soumissionnaires au moment de la préparation de leurs offres (ATI EAC, C-331/04 ; Lianakis, C-532/06). Selon la Cour de justice, les principes d’égalité de traitement et de transparence s’opposent à ce que le pouvoir adjudicateur fixe ultérieurement des coefficients de pondération et des sous-critères. Il ne découlait pas nécessairement du cahier spécial des charges que la ‘méthodologie’, retenue comme critère sans autre spécification, dût s’apprécier sur la base d’éléments tels que ‘les connaissances spécifiques de la commune’, ‘les connaissances spécifiques sur les entités’ ou ‘la participation aux travaux budgétaires (CRAC et DGPL)’. Que de tels sous-critères et leur pondération auraient pu influencer la préparation des offres n’était, selon le Conseil, pas contestable. La Région avait accordé ou refusé des points selon que les offres rencontraient ou non ces douze sous-critères, comme l’établit le tableau de l’annexe 4 du rapport, et avait ainsi méconnu l’obligation de publicité découlant de l’article 16 de la loi du 24 décembre 1993. Le moyen était fondé en sa troisième branche. Le Conseil a annulé les deux décisions d’attribution. Les dépens de 425 euros ont été répartis : 175 euros à charge de la Région wallonne et 125 euros à charge de chacune des parties intervenantes.
Pourquoi c'est important ?
Il s’agit d’une application belge précoce et nette de l’arrêt Lianakis. L’arrêt montre où passe la frontière entre ‘expliciter’ un critère d’attribution large et y intégrer après coup sa propre grille d’évaluation. Un critère comme la ‘méthodologie’, sans aucune autre description, laisse au pouvoir adjudicateur une large marge, mais cette marge ne peut être comblée par une liste structurée de douze points d’appréciation qui n’apparaît que dans le rapport d’analyse et qui commande l’attribution des points. En particulier, l’argument du pouvoir adjudicateur — ‘ce ne sont pas des sous-critères, mais des éléments des offres elles-mêmes’ — n’a pas prospéré, pas plus que celui selon lequel les paramètres n’étaient pas pondérés séparément. Le Conseil s’est attaché à ce qui s’est réellement passé : des points ont été accordés ou refusés selon que les offres rencontraient ou non les paramètres. La nature de certains sous-critères frappe aussi. ‘Les connaissances spécifiques sur la commune’ se rapprochent d’une évaluation du soumissionnaire plutôt que de l’offre, une tension avec la distinction entre sélection et attribution que TCLM a expressément soulevée. Le Conseil n’a pas tranché l’affaire sur ce point, mais celui qui veut tenir compte de tels éléments doit en tout cas les annoncer à l’avance. Enfin, l’arrêt rappelle que les attributaires intervenants supportent une partie des dépens lorsque l’attribution tombe.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : si vous utilisez un critère qualitatif comme la ‘méthodologie’, décidez avant la publication sur quels éléments vous l’apprécierez, et inscrivez ces éléments — et le cas échéant leur pondération — dans le cahier des charges. Une grille d’évaluation élaborée seulement après l’ouverture des offres et sur laquelle reposent les cotes est une invitation à l’annulation. Si vous souhaitez rester souple, décrivez le critère de manière que chaque soumissionnaire sache ce que vous regardez. Soyez particulièrement prudent avec des éléments comme la connaissance locale ou l’expérience, qui relèvent plutôt de la sélection. Pour les soumissionnaires : en cas de recours, demandez le rapport d’analyse complet, avec ses annexes et tableaux de cotation. C’est souvent là que figure la grille d’évaluation qui n’apparaissait pas dans le cahier des charges. Confrontez chaque paramètre au texte du cahier des charges et de l’avis de marché. Et si un critère d’attribution est si vague que vous ignorez sur quoi vous serez évalué, posez une question pendant la période de remise des offres : la réponse liera tout le monde.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges précise-t-il, pour chaque critère d’attribution qualitatif, sur quoi vous l’apprécierez concrètement, ou le comité d’évaluation doit-il le découvrir après l’ouverture ? Votre rapport d’analyse attribue-t-il des points sur la base de paramètres qui ne figurent ni dans le cahier des charges ni dans l’avis de marché ? Les soumissionnaires auraient-ils rédigé leur offre autrement s’ils avaient connu votre grille d’évaluation à l’avance ? Utilisez-vous au stade de l’attribution des éléments comme la ‘connaissance de la situation locale’ qui évaluent en réalité le soumissionnaire plutôt que l’offre ? Et en tant que soumissionnaire : avez-vous demandé le rapport d’analyse complet avec ses annexes et confronté les paramètres utilisés au cahier des charges ?
À propos de cette base de données
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