Moins-disant, mais sans ISO 9002 ni VCA : après dix ans de procédure, VMG-De Cock perd la transformation du campus Koevliet à Zele
L’entreprise de construction VMG-De Cock était classée première avec 82.280.000 francs pour la transformation d’un ancien hôpital en école à Zele, mais la Province de Flandre orientale l’a écartée parce qu’elle refusait de produire les certificats ISO 9002 et VCA exigés par le cahier des charges — et près de dix ans plus tard, le Conseil d’État a jugé que de tels certificats pouvaient bel et bien être exigés en tant que ‘qualification professionnelle’ au sens de la liste limitative de l’article 19 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996.
Que s'est-il passé ?
Le 13 septembre 2000, le conseil provincial de Flandre orientale a approuvé le projet de transformation du campus Koevliet à Zele au profit du centre provincial d’enseignement pour adultes Waas en Durme : un ancien hôpital devait devenir une école, dotée d’un nouveau hall d’entrée, pour une estimation de 78.024.515 francs belges TVA comprise. Le marché a été passé par adjudication publique et publié au Bulletin des adjudications le 9 février 2001. L’avis mentionnait expressément, parmi les documents à remettre, une attestation VCA et une attestation ISO 9002, et l’article 19 du cahier des charges répétait qu’‘afin de vérifier la capacité technique de l’entrepreneur’, un certificat VCA valable au moins jusqu’à la date de l’adjudication et une certification ISO 9002 reconnue devaient être joints à l’offre. Six offres ont été ouvertes le 29 mars 2001. La SA Bouwbedrijf VMG-De Cock, de Saint-Nicolas, offrait 82.280.000 francs TVA comprise, mais n’avait joint aucun certificat. Son offre contenait à la place une note : l’exigence était selon elle ‘non contraignante’, car elle n’était pas imposée par le cahier général des charges, qui est d’ordre public ; il ne pouvait donc être tenu compte de ‘la dérogation proposée’. Le procès-verbal d’ouverture notait : ‘contestation du caractère contraignant des attestations ISO9002 et VCA’. Le 24 avril 2001, la province a invité VMG-De Cock à compléter son offre dans les quatorze jours calendrier, en l’avertissant qu’à défaut elle ne pourrait être retenue. L’entreprise a refusé le 3 mai 2001 : l’article 19 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 n’autorisait que les documents qu’il énumérait, et les attestations n’en faisaient pas partie. Ont suivi des mois de quasi-silence, à quelques courriers près — le 21 septembre 2001, la province a indiqué qu’une justification des prix avait été demandée à plusieurs soumissionnaires. Le rapport d’adjudication du 30 octobre 2001 plaçait VMG-De Cock en tête d’un premier classement, mais constatait qu’elle, tout comme la SA Goedleven (Brasschaat) et la SA Herweyers (Sint-Pauwels), ‘ne satisfaisai[t] pas aux critères de sélection au moment de la soumission’ faute d’attestation ISO 9002 et/ou VCA. Ces trois offres n’ont plus été examinées. Le 31 octobre 2001, la députation permanente a attribué le marché à l’association momentanée Juri-Zele – Houtconstructie Wyckaert, soumissionnaire régulier le plus avantageux parmi les trois restants (avec Strabag et Van Roey). VMG-De Cock en a été informée le 7 novembre 2001, a demandé la motivation le 27 novembre 2001 et a reçu le rapport d’adjudication et la décision d’attribution le 11 décembre 2001. Le 22 janvier 2002, elle a introduit un recours en annulation. L’arrêt n’est intervenu que le 30 juin 2011, après la réouverture des débats par l’arrêt n° 206.595 du 13 juillet 2010 en vue d’un rapport complémentaire de l’auditorat. Le premier moyen — la province n’avait jamais motivé pourquoi le cahier des charges exigeait les certificats — a échoué sur le champ d’application de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle : elle ne vise que les actes juridiques unilatéraux de portée individuelle, ce que n’est pas un cahier des charges. Dans le second moyen, VMG-De Cock soutenait que l’article 19 de l’arrêté royal contenait une liste limitative de cinq types de références permettant de démontrer la capacité technique d’un entrepreneur de travaux, que les certificats n’y figuraient pas, que l’ISO 9002 n’était qu’un instantané d’un système de qualité ne disant rien de la capacité pour un chantier déterminé, et qu’elle employait elle-même deux ingénieurs en sécurité. Elle ajoutait que l’association momentanée elle-même ne pouvait détenir de certificat et que l’entrepreneur local avait en réalité ‘emprunté ou acheté’ celui de son partenaire. Le Conseil ne l’a pas suivie. L’article 19, alinéa 1er, 1°, vise les titres d’études et professionnels de ‘l’entrepreneur’, des ‘cadres de l’entreprise’ et des responsables de la conduite des travaux ; rien ne justifie de limiter les qualifications professionnelles aux personnes physiques. Les certificats peuvent démontrer que le soumissionnaire satisfait à des normes de qualité fixées par des organismes indépendants — ce que VMG-De Cock reconnaissait elle-même dans son dernier mémoire —, ce qui peut valoir qualification professionnelle et donc preuve d’une certaine capacité technique. La circulaire du Premier ministre du 10 février 1998, qui selon VMG-De Cock écartait de telles conditions des cahiers spéciaux des charges, n’était pas contraignante et ne pouvait fonder une annulation. L’argument tiré d’une ‘loi du 1er mai 2001’ sur les chantiers temporaires ou mobiles — loi qui n’existe pas — a été abandonné par la requérante elle-même, et les nouveaux arguments de son dernier mémoire, notamment sur des modifications ultérieures de l’arrêté royal, des décrets flamands sur l’enseignement et la directive européenne 2005/36/CE sur les qualifications professionnelles, étaient tardifs et irrecevables. L’arrêt ne s’est pas prononcé séparément sur le grief relatif aux certificats de l’association momentanée. Le recours a été rejeté ; VMG-De Cock a supporté les dépens de 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Les certificats de qualité et de sécurité comme l’ISO 9001 (anciennement 9002) et le VCA sont aujourd’hui monnaie courante dans les cahiers des charges de travaux. Cet arrêt montre que cette pratique tenait déjà juridiquement sous l’ancien arrêté royal du 8 janvier 1996, alors même que cet arrêté contenait une liste fermée de références permettant à un entrepreneur de travaux de prouver sa capacité technique. Le Conseil lit largement la notion de ‘titres professionnels’ : non seulement les diplômes et l’expérience des personnes, mais aussi la qualité de l’entreprise dans son ensemble, certifiée par des organismes indépendants. L’argument principal de VMG-De Cock — un certificat ne prouve rien quant à la capacité concrète pour un chantier concret — tombe ainsi. Il suffit qu’il atteste une certaine capacité technique. La stratégie de la requérante est au moins aussi instructive. Elle était la moins-disante et aurait vraisemblablement emporté le marché si elle avait produit ou obtenu les certificats. Elle a préféré une prise de position de principe : une note dans son offre qualifiant la clause de ‘non contraignante’, puis un refus de compléter alors que la province le lui demandait expressément. C’était un pari sur l’issue d’un litige, et ce pari lui a coûté le marché. L’arrêt confirme en outre deux points de procédure toujours valables : l’obligation de motivation formelle de la loi du 29 juillet 1991 ne s’applique pas à un cahier des charges, qui n’est pas un acte de portée individuelle ; et une circulaire non contraignante ne constitue pas un moyen d’annulation. Enfin, la durée est une leçon en soi : un recours en annulation contre une attribution d’octobre 2001 n’a abouti à un arrêt qu’en juin 2011, bien après la transformation de l’école. C’est précisément pour cela que les recours plus rapides de la loi ultérieure sur les recours — le délai d’attente et la suspension en extrême urgence — sont devenus si importants.
La leçon
Pour les soumissionnaires : si vous estimez qu’une exigence de sélection est illégale, ne l’écrivez pas dans une note jointe à votre offre pour ensuite refuser de produire la pièce. Une offre assortie d’une réserve contre une clause expresse est un pari que vous perdez dès que le juge déclare l’exigence légale — et vous n’êtes alors pas deuxième, mais écarté. Contestez une exigence obscure ou, selon vous, illégale avant le dépôt, par écrit, ou attaquez le cahier des charges lui-même. Si vous pouvez produire un certificat, faites-le, même en contestant l’exigence. Pour les pouvoirs adjudicateurs : des certificats comme l’ISO 9001 et le VCA sont des exigences de sélection utilisables, mais indiquez clairement dans l’avis et le cahier des charges qu’ils servent de preuve de la capacité technique et jusqu’à quand ils doivent être valables. Réfléchissez aussi au cas des soumissionnaires réunis en association momentanée : quel membre doit détenir le certificat ? Cet arrêt a laissé la question ouverte ; la jurisprudence ultérieure non. Et soyez prudent avant de laisser ‘compléter’ une offre à laquelle manque un document de sélection : la province accordait encore ici un délai de quatorze jours, une pratique que l’arrêt n’a pas examinée.
Posez-vous la question
Votre cahier des charges exige-t-il des certificats comme l’ISO 9001 ou le VCA, et précise-t-il clairement qu’ils servent de preuve de la capacité technique et jusqu’à quand ils doivent être valables ? Avez-vous déterminé quel membre d’une association momentanée ou d’un groupement doit produire le certificat ? En tant que soumissionnaire : contestez-vous une exigence de sélection par une question ou un recours avant le dépôt, ou par une réserve dans votre offre qui met vos chances en jeu ? Pouvez-vous produire un certificat demandé, et si oui, le faites-vous même lorsque vous jugez l’exigence elle-même injustifiée ? Votre recours repose-t-il sur des règles contraignantes, ou sur des circulaires et lignes directrices que le Conseil d’État n’accepte pas comme moyens d’annulation ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →