Quai des Saulx à Bouillon : le pouvoir adjudicateur qui exige la mauvaise catégorie d’agréation dans son cahier des charges ne peut corriger lui-même l’erreur au stade de l’attribution — NPA perd son marché devant la tutelle
Le Conseil d’État refuse de suspendre en extrême urgence la décision de la commune de Bouillon de renoncer au marché d’aménagement du Quai des Saulx et de recommencer la procédure après l’annulation de son attribution par le ministre wallon de tutelle : que la nature réelle des travaux détermine l’agréation requise n’implique pas que le pouvoir adjudicateur puisse, au moment de l’attribution, passer outre la catégorie qu’il avait lui-même — erronément — imposée dans les documents du marché, pas même au profit du seul soumissionnaire titulaire de la « bonne » agréation.
Que s'est-il passé ?
Par un avis publié au Bulletin des Adjudications du 4 février 2011, la commune de Bouillon a lancé un marché de travaux d’aménagement de l’espace public du Quai des Saulx : installation de chantier, démolitions et terrassements, ouvrages de sol et revêtements, murs, plantations, mobilier et électricité. Les documents du marché exigeaient des soumissionnaires une agréation en classe 3, catégorie D (entreprises générales de bâtiments). Six offres ont été déposées : la SA NPA pour 497.122,57 euros, la SA Roiseux avec la SA Hons pour 499.337,64 euros, Damilot pour 517.893,60 euros, la SA Theret et Fils pour 527.397,84 euros, la SPRL Homel Frères pour 541.688,88 euros et la SA Krinkels pour 604.341,00 euros. Cinq soumissionnaires ont produit une agréation en catégorie D. Pas NPA : elle a joint des agréations notamment en catégorie C et en sous-catégorie D1, avec une note indiquant que « la plupart des travaux à réaliser relève de l’agréation en Classe C » et qu’elle possédait donc les agréations requises. L’auteur de projet a suivi ce raisonnement dans son rapport : les travaux principaux relevaient de la catégorie C, ceux de la catégorie D étaient accessoires, et les travaux de gros œuvre (murs) relevaient davantage de la sous-catégorie D1, pour laquelle NPA était agréée. Il s’appuyait sur un extrait du Mémento 2011 sur les marchés publics de Me Patrick Thiel et sur un arrêt de la cour d’appel de Gand du 30 janvier 2009 : lorsque le pouvoir adjudicateur a erronément indiqué une catégorie d’agréation dans le cahier spécial des charges, il faut analyser concrètement la nature des travaux. Le 20 avril 2011, le collège communal a attribué le marché à NPA, auteur de l’offre régulière la plus basse. La commune a transmis cette décision à l’autorité de tutelle et, le 14 juin 2011, le Ministre wallon des Pouvoirs locaux et de la Ville a annulé l’attribution. Selon le ministre, la commune avait, en pleine connaissance de cause, attribué le marché à une entreprise non agréée dans la bonne catégorie, dont la candidature aurait dû être écartée pour non-respect des critères de sélection qualitative. Si la commune s’était trompée de catégorie, elle devait publier un avis rectificatif ou, à défaut, recommencer la procédure ; elle ne pouvait en aucun cas attribuer le marché sur la base de dispositions non prévues dans les documents du marché. Le 15 juin 2011, la commune a renoncé à l’attribution et décidé de recommencer la procédure, notamment parce que l’administration wallonne (DGO5) ne partageait pas le point de vue du Mémento et que l’erreur n’avait été découverte qu’à l’ouverture des offres. NPA a demandé le 1er juillet 2011 la suspension d’extrême urgence des deux décisions. Le président f.f. de la VIe chambre des vacations, le conseiller d’État David De Roy, a rejeté la demande le 13 juillet 2011, sur avis conforme de l’auditeur Delvax. Contre l’arrêté de tutelle, la demande échouait d’emblée : un tel arrêté n’est pas une décision d’une autorité adjudicatrice au sens des articles 65/14 et 65/15 de la loi du 24 décembre 1993, de sorte que les conditions ordinaires de l’article 17 des lois coordonnées s’appliquaient, dont le risque de préjudice grave difficilement réparable — que NPA n’établissait pas. Le Conseil pouvait néanmoins contrôler à titre incident la légalité de l’arrêté de tutelle sur la base de l’article 159 de la Constitution, l’annulation constituant un motif de fait de la décision communale. L’exception d’irrecevabilité de la commune, tirée du défaut d’intérêt, a été rejetée : si l’arrêté de tutelle était illégal, l’attribution initiale à NPA produirait à nouveau ses effets. Au fond, NPA n’a pas obtenu gain de cause. Même si la nature réelle des travaux détermine l’agréation requise, il ne s’en déduit pas que le pouvoir adjudicateur peut attribuer le marché en passant outre l’erreur de catégorie reprise dans les documents du marché. Le ministre pouvait donc annuler l’attribution, et la commune, tenue d’avoir égard à cette annulation et à ses motifs, ne pouvait persister à vouloir attribuer le marché au seul entrepreneur dont l’agréation correspondait à la nature réelle des travaux. L’article 18 de la loi du 24 décembre 1993 permet en outre au pouvoir adjudicateur de renoncer au marché ou de refaire la procédure ; ce choix doit reposer sur des motifs admissibles, ce qui paraissait être le cas. L’argument selon lequel une nouvelle procédure fausserait la concurrence parce que tous les soumissionnaires connaissent les prix de leurs concurrents n’a pas davantage convaincu : l’article 18 ne l’exclut pas, et la commune devant logiquement exiger une autre agréation dans la nouvelle procédure, d’autres entrepreneurs y participeraient sans doute et certains des premiers soumissionnaires s’abstiendraient. Les dépens ont été réservés.
Pourquoi c'est important ?
Une erreur dans la catégorie d’agréation requise semble un détail, mais elle touche au cœur de la concurrence : la mention du cahier des charges détermine qui se sent invité à soumissionner. Exiger une entreprise générale de bâtiments (catégorie D) dissuade les entrepreneurs de travaux routiers et d’aménagement (catégorie C) — qui auraient peut-être offert un meilleur prix. C’est pourquoi le pouvoir adjudicateur ne peut rectifier tacitement une erreur au stade de l’attribution, même si cette rectification correspond à la « bonne » analyse juridique. L’arrêt montre que l’argument tiré de la jurisprudence de la cour d’appel de Gand (seule compte la nature réelle des travaux) ne suffisait pas dans cette procédure de suspension : le Conseil a admis que l’autorité de tutelle annule l’attribution parce qu’elle reposait sur des dispositions non prévues dans les documents du marché, ce que le ministre jugeait contraire aux principes de transparence et d’égalité de traitement. L’arrêt contient en outre deux leçons procédurales. Un arrêté de tutelle annulant une attribution ne relève pas du régime particulier de suspension en matière de marchés publics, de sorte que le requérant doit établir un préjudice grave difficilement réparable ; sa légalité peut toutefois être contrôlée sur la base de l’article 159 de la Constitution dans le recours dirigé contre la décision d’exécution de la commune. Et le fait que tous les prix soient connus au terme d’une première procédure n’empêche pas le pouvoir adjudicateur de la recommencer. L’arrêt a été rendu sous l’ancienne législation (loi du 24 décembre 1993), mais son raisonnement reste pertinent sous les règles actuelles relatives à la faculté de renoncer à l’attribution et au respect, par le pouvoir adjudicateur, de ses propres documents du marché.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : vérifiez avant la publication que la catégorie et la classe d’agréation exigées correspondent à la nature et à l’ampleur réelles des travaux. Si vous découvrez une erreur pendant le délai de remise des offres, publiez un avis rectificatif ; si vous ne la découvrez qu’à l’ouverture des offres, il ne reste guère d’autre option que de recommencer la procédure. N’attribuez jamais un marché sur la base d’une exigence de sélection que vous aviez en tête mais que vous n’avez pas reprise dans les documents du marché. Pour les soumissionnaires : si le cahier des charges exige une agréation que vous n’avez pas, même si vous êtes convaincu qu’elle ne correspond pas aux travaux, posez la question avant la remise des offres, afin que le pouvoir adjudicateur puisse rectifier. Une note jointe à votre offre qui corrige le cahier des charges peut vous valoir le marché, mais aussi vous le faire perdre dès que la tutelle ou un concurrent intervient. Et qui veut faire suspendre un arrêté de tutelle doit établir concrètement un préjudice grave difficilement réparable.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur, avez-vous vérifié que la catégorie d’agréation exigée correspond aux travaux principaux du marché, et non à des postes accessoires ? Savez-vous comment rectifier une erreur dans les documents du marché pendant le délai de remise des offres, et quand il vaut mieux recommencer la procédure ? En tant que soumissionnaire : posez-vous une question avant la remise des offres lorsque vous estimez une exigence de sélection erronée, au lieu de la corriger vous-même dans votre offre ? Avez-vous conscience qu’une attribution à un soumissionnaire non conforme peut être annulée par l’autorité de tutelle, même sans plainte d’un concurrent ? Si vous contestez un arrêté de tutelle, pouvez-vous démontrer concrètement un préjudice grave difficilement réparable ? Tenez-vous compte de la possibilité que le pouvoir adjudicateur recommence la procédure, même si les prix du premier tour sont connus de tous ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →