Une formation à la gestion de l’agressivité n’est pas du conseil en sécurité : le soumissionnaire le plus cher perd le débat sur l’agrément
Schouten & Nelissen, avec 23.228 euros le plus cher des trois soumissionnaires pour une formation à la gestion de l’agressivité dans les centres fermés de l’Office des étrangers, soutenait que l’attributaire — le Vormingscentrum Guislain, à 10.290,47 euros — ne disposait ni de l’autorisation ni de l’agrément exigés par la loi sur la sécurité privée, mais le Conseil d’État a jugé prima facie que cette loi ne s’appliquait pas à cette formation et qu’une réévaluation du critère de qualité n’aurait pu compenser sa cote la plus basse au prix.
Que s'est-il passé ?
La Direction générale de l’Office des étrangers du SPF Intérieur a lancé un marché de services pour l’organisation d’une formation à la gestion de l’agressivité destinée à l’ensemble du personnel de ses centres. Le marché s’inscrivait dans un plan de gestion de l’agressivité établi pour ces centres en raison des circonstances particulières de la détention et de la grande diversité du public concerné ; ce plan énonçait expressément que tout le personnel doit être compétent en matière de sécurité afin d’éviter les accidents du travail. Le marché — à bordereau de prix — a été passé par procédure négociée sans publicité sur la base de l’article 17, § 2, 1°, a) de la loi du 24 décembre 1993. Par lettre recommandée du 2 mai 2011, trois entreprises ont été invitées à déposer une offre pour le 10 juin 2011 au plus tard : Management Consulting and Research (MCR), le Vormingscentrum Guislain et Schouten & Nelissen. Le cahier des charges décrivait en détail le contenu minimal — agressivité et règles de communication, événements traumatiques, prévention et politique de sécurité, avec des méthodes pédagogiques allant jusqu’à des exercices d’intervision avec un acteur mis à disposition par la firme, ainsi qu’un moment de rappel annuel pendant cinq ans — et imposait des conditions telles que l’organisation en néerlandais et en français, des groupes de quinze participants maximum et un syllabus restant la propriété du pouvoir adjudicateur. Les critères d’attribution, par ordre décroissant d’importance, étaient le prix (extrêmement important), la qualité de la formation proposée (très important) et l’expérience de marchés similaires (important). Les trois ont remis offre. Dans la décision d’attribution du 3 août 2011, le pouvoir adjudicateur a constaté la régularité administrative de toutes les offres et comparé les prix : Vormingscentrum Guislain 10.290,47 euros, MCR 15.730,00 euros et Schouten & Nelissen 23.228,00 euros. Pour la qualité et pour l’expérience, les trois ont été jugées équivalentes. Le classement en découlait et le marché est allé au Vormingscentrum Guislain. Schouten & Nelissen a demandé la suspension en extrême urgence le 18 août 2011 ; le Vormingscentrum Guislain est intervenu. L’article 65/15, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 — inséré par la loi du 23 décembre 2009 et, en vertu de l’article 65/31, applicable aussi sous les seuils européens — n’exigeant pas la preuve d’un préjudice grave difficilement réparable, le Conseil ne devait examiner que le sérieux des moyens. Le premier moyen était le plus frappant : selon Schouten & Nelissen, une telle formation relevait de la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière, de sorte que le prestataire devait disposer à la fois d’une autorisation comme entreprise de consultance en sécurité et d’un agrément comme organisme de formation — dont elle-même bénéficiait depuis le 14 juin 2011, contrairement au Vormingscentrum Guislain et à MCR. Le Conseil a examiné la loi. L’article 1er, § 6, définit l’entreprise de consultance en sécurité comme celle fournissant à des tiers des conseils en vue de prévenir des infractions contre des personnes ou des biens ; le marché portait non sur un conseil mais sur l’organisation d’une formation, et le cahier des charges indiquait comme objectif d’éviter les accidents du travail, non de prévenir des infractions. Les travaux préparatoires de la loi du 7 mai 2004 montraient en outre que le secteur de la consultance avait été soumis à la loi sur le gardiennage parce que de telles entreprises acquièrent la connaissance des forces et faiblesses des dispositifs de sécurité de leurs clients — une ratio sans rapport avec cette formation. La partie intervenante relevait à juste titre que la même disposition exclut l’activité de conseil qui n’est pas offerte comme service distinct mais constitue une composante inhérente d’une autre activité principale. L’exigence d’agrément ne tenait pas davantage : l’article 1er, § 8, définit l’organisme de formation comme celui organisant une formation dans les domaines visés aux §§ 1er ou 3, lesquels concernent les entreprises de gardiennage et de sécurité ; les travaux préparatoires justifiaient cette exigence par le risque que des candidats agents de gardiennage reçoivent des certificats sans valeur d’organismes non agréés. Le contenu de cette formation ne correspondait pas, prima facie, aux formations réglées par l’arrêté royal du 21 décembre 2006. Le Conseil ajoutait un constat cruel : Schouten & Nelissen figurait bien sur la liste des entreprises de consultance autorisées, mais non sur celle des organismes de formation agréés, et ne produisait aucun agrément — de sorte qu’elle semblait même dépourvue d’intérêt sur ce volet. Le premier moyen n’était pas sérieux. Le deuxième moyen visait la motivation. En tant qu’il reprochait au pouvoir adjudicateur de n’avoir accordé aucune importance à l’autorisation et à l’agrément, il se confondait avec le premier. En tant qu’il qualifiait l’appréciation des deuxième et troisième critères de vague et stéréotypée, le Conseil a maintenu un équilibre connu : le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation et le Conseil ne peut modifier le classement, mais il peut vérifier si l’appréciation a été menée avec soin et repose sur des motifs suffisamment extériorisés et sérieux. Constater que des offres sont ‘équivalentes’ suppose qu’elles aient été comparées ; le dossier administratif contenait au demeurant, comme pièce 10, un document d’évaluation interne énumérant et comparant concrètement les caractéristiques des trois offres au regard de la qualité et de l’expérience. Pour le troisième critère, la motivation succincte suffisait, lue avec le cahier des charges qui n’exigeait que l’indication de références de marchés similaires en milieu multiculturel ; toutes les références de tous les soumissionnaires ne devaient pas figurer nominativement dans la décision. Restait la motivation du deuxième critère, par excellence qualitatif. Le moyen y a succombé sur l’intérêt. Il appartient au requérant de rendre plausible que son moyen, s’il était sérieux, pourrait conduire à ce que son offre apparaisse encore comme la plus avantageuse, au besoin après une réévaluation complète. Schouten & Nelissen avait une cote égale au troisième critère (important) et la plus basse au premier (extrêmement important). Même si une réévaluation du deuxième critère (très important) la plaçait au-dessus des deux autres, cela ne semblait pas compenser sa cote la plus basse au prix. Elle n’avançait d’ailleurs dans sa requête aucun début d’explication sur les raisons pour lesquelles son offre devrait y mieux figurer, et n’a pas contesté à l’audience les motifs du document d’évaluation interne. Le deuxième moyen n’était pas sérieux non plus. Des pièces parvenues après la clôture des débats ne justifiaient pas leur réouverture. Le Conseil a admis l’intervention, rejeté la demande et condamné Schouten & Nelissen à 175 euros de dépens et la partie intervenante aux 125 euros liés à son intervention.
Pourquoi c'est important ?
Le moyen le plus séduisant dans un recours en matière de marchés publics est souvent celui qui élimine d’emblée le concurrent : il ne pouvait tout simplement pas exécuter ce marché. Cet arrêt montre avec quelle rigueur un tel raisonnement doit être construit. Schouten & Nelissen lisait la loi sur le gardiennage à partir de l’objet — agressivité, sécurité, personnel en centre fermé — alors que le Conseil la lit à partir de ses propres définitions et de sa raison d’être : la consultance en sécurité, c’est du conseil visant à prévenir des infractions, et l’agrément des organismes de formation existe pour protéger les candidats agents de gardiennage contre des certificats sans valeur. Un cours sur les règles de communication, le traitement du traumatisme et les entretiens d’accueil, destiné à éviter les accidents du travail, échappe à ce champ. Les travaux préparatoires font ici le gros du travail — rappel utile : qui invoque une condition réglementaire d’accès doit pouvoir en montrer la ratio legis, et pas seulement les termes. La seconde partie de l’arrêt est au moins aussi pratique. La décision d’attribution ne travaillait pas avec des points mais avec un ordre d’importance (AAA, AA, A) et le constat d’équivalence des offres pour la qualité et l’expérience. Cela paraît mince, et le Conseil reconnaît le caractère succinct de la motivation. Elle tient pourtant, pour deux raisons à retenir : un constat d’équivalence suppose qu’une comparaison a eu lieu, et le dossier administratif contenait un document d’évaluation interne qui la concrétisait. Rassurant pour les pouvoirs adjudicateurs, mais sans blanc-seing ; pour les soumissionnaires, une invitation à réclamer le dossier avant de qualifier la motivation d’inexistante. Enfin, la leçon la plus dure : l’intérêt à un moyen se mesure à son effet possible sur le classement. Qui arrive dernier au critère le plus lourd et demande la réévaluation d’un critère plus léger, sans montrer pourquoi il devrait y l’emporter — et sans contester les motifs du dossier — n’accède pas à une décision sur le fond.
La leçon
Si, comme soumissionnaire, vous invoquez une obligation d’autorisation ou d’agrément pour écarter un concurrent, confrontez-la d’abord aux définitions et à la ratio legis de la loi concernée, et non à l’objet du marché. Vérifiez aussi que vous y satisfaites vous-même : Schouten & Nelissen était autorisée comme entreprise de consultance mais non agréée comme organisme de formation, ce qui sapait son propre moyen. Construisez par ailleurs toujours le pont vers le classement. Un défaut de motivation sur un critère où vous étiez déjà à égalité ne vous sert à rien lorsque vous êtes dernier au critère le plus lourd : expliquez comment votre offre pourrait devenir la plus avantageuse après réévaluation, et contestez les motifs figurant au dossier administratif plutôt que de les laisser sans réponse à l’audience. Comme pouvoir adjudicateur, vous pouvez pondérer vos critères par ordre décroissant d’importance sans système de points, et votre motivation peut rester succincte pour autant qu’elle permette, avec le cahier des charges, de comprendre ce que vous avez apprécié — mais veillez à ce que le dossier administratif atteste le travail comparatif. Le document d’évaluation interne a sauvé cette décision. Et dans un marché à dimension réglementaire : indiquez expressément au cahier des charges quelles autorisations ou agréments vous exigez, afin que le débat n’ait pas à être mené ensuite.
Posez-vous la question
Avez-vous confronté l’obligation d’autorisation que vous invoquez à la définition légale et à la raison pour laquelle le législateur l’a instaurée, ou la lisez-vous à partir de l’objet du marché ? Satisfaites-vous vous-même à la condition que vous reprochez à votre concurrent ? Pouvez-vous démontrer que votre moyen, s’il aboutit, peut faire basculer le classement en votre faveur — ou attaquez-vous un critère incapable de compenser votre cote la plus basse au critère le plus lourd ? Avez-vous lu le dossier administratif avant de qualifier la motivation de stéréotypée, et avez-vous effectivement contesté les motifs que vous y avez trouvés ? Et comme pouvoir adjudicateur : votre dossier démontre-t-il que vous avez réellement comparé les offres avant de les déclarer équivalentes ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →