Un certificat d’outplacement n’est pas un mandat de formation : VMC & Partners trébuche sur une seule case du cahier des charges du VDAB
VMC & Partners a été écartée du marché du VDAB pour la formation de représentants commerciaux faute de pouvoir produire un mandat de développement gratuit des compétences ou un certificat alternatif accepté, et son argument selon lequel son certificat CERTO — cosigné par l’administrateur délégué du VDAB lui-même — devait suffire n’a pas tenu : ce certificat porte sur l’outplacement, le marché sur la formation, et réussir la sélection qualitative ne remplace pas l’exigence administrative.
Que s'est-il passé ?
Le 30 juin 2011, par un avis publié au Bulletin des Adjudications, le VDAB — le service flamand de l’emploi et de la formation professionnelle — a lancé un appel d’offres général pour un marché de services intitulé ‘formation de représentant commercial’. Le marché s’inscrivait dans le plan d’emploi et d’investissement 2010-2011, par lequel le Gouvernement flamand dégageait des moyens supplémentaires pour créer de la capacité de formation en temps de crise économique et mettre en place des formations aux métiers en pénurie. Concrètement, il s’agissait de la formation de représentant commercial pour 36 demandeurs d’emploi, en trois groupes de douze, à attribuer lot par lot sur la base de l’offre économiquement la plus avantageuse. La valeur estimée s’élevait à 48.000 euros hors TVA — largement en dessous du seuil européen. Le cahier spécial des charges n° 70/2011/02 répartissait la sélection qualitative sur deux articles. L’article 2.9.1.1 contenait les critères de sélection proprement dits, dont la capacité technique : au moyen de CV et de trois références au maximum sur les trois dernières années, le soumissionnaire devait démontrer que son personnel avait l’expérience de la formation de représentants commerciaux, les accompagnateurs de stage devant en outre justifier d’une expérience de l’accompagnement et d’une connaissance des prescriptions de sécurité. L’article 2.9.1.2 ajoutait des ‘exigences administratives’. Sous A.2, le soumissionnaire devait disposer d’un mandat de développement gratuit des compétences (MKCO), ou joindre à son offre une déclaration attestant que la demande avait été introduite ; le prestataire devait en tout état de cause détenir ce mandat au moment de l’attribution et pendant toute la durée du marché. Sous A.3, celui qui n’avait pas de mandat devait détenir un certificat Q*for, ISO ou CEDEO, Recognised for Excellence, un label K2c, K2b ou K2a pour la formation, un label ESF, le label Blik op Werk, ou ‘un autre certificat accepté par le conseil d’administration du VDAB’. À la date limite du 25 août 2011 à midi, trois entreprises avaient déposé une offre : VMC & Partners, Syntra Limburg et ASAP. Dans le rapport d’attribution du 12 septembre 2011, le VDAB a constaté au point 4 que les trois soumissionnaires avaient joint les documents et références demandés et satisfaisaient donc à la sélection qualitative. Au point 5, en revanche, VMC & Partners a achoppé : son offre a été jugée substantiellement irrégulière ‘parce qu’ils ne disposent pas d’un mandat de développement gratuit des compétences. Aucun document n’a davantage été joint attestant que celui-ci avait été demandé, ni la preuve d’un certificat accepté à ce titre par le conseil d’administration. Il n’est fait référence qu’à CERTO, qui n’est pas un certificat reconnu par le conseil d’administration du VDAB.’ Seules les offres de Syntra Limburg et d’ASAP ont ensuite été évaluées au regard des critères d’attribution ; ASAP a obtenu le score total le plus élevé pour les trois lots et a emporté le marché. VMC & Partners en a été informée par courrier du 13 septembre 2011, la décision motivée d’attribution étant jointe et un délai d’attente de quinze jours calendrier annoncé ; l’entreprise a relevé que la référence du cahier des charges y était mal indiquée. Le 23 septembre 2011, VMC & Partners a introduit elle-même, sans avocat, une demande de suspension en extrême urgence — son courrier tenant lieu de requête. Elle avançait deux choses. D’abord, que son certificat CERTO du 17 novembre 2010, délivré par l’organisme de certification du secteur de l’outplacement, devait valoir comme ‘un autre certificat accepté par le conseil d’administration du VDAB’ : CERTO est en effet une collaboration entre Federgon et le VDAB, et le certificat était cosigné par Fons Leroy, vice-président de CERTO et administrateur délégué du VDAB — celui-là même qui avait signé le courrier relatif à la décision d’attribution. Elle demandait dès lors copie du procès-verbal du conseil d’administration dans lequel CERTO ne serait pas reconnu. Ensuite, que les mots ‘à ce titre’ renvoyaient à l’objet du marché, composé de deux éléments : ‘formation de représentant commercial’, pour lequel le VDAB avait déjà reconnu sa capacité lors de la sélection, et ‘pour demandeurs d’emploi’, pour lequel le certificat CERTO constituait précisément la preuve. Le Conseil d’État a relevé que la requête n’identifiait aucune règle ni aucun principe de droit qui aurait été violé, et a qualifié le grief lui-même : il revenait en substance à une violation de l’obligation de motivation matérielle, qui exige que la décision attaquée repose sur des motifs exacts en fait et admissibles en droit. La loi du 23 décembre 2009 étant applicable, la preuve d’un préjudice grave difficilement réparable n’était pas requise — et, grâce à l’article 65/31, cela valait aussi pour ce marché inférieur au seuil européen. Seul le sérieux du moyen devait donc être examiné, et l’exception d’irrecevabilité soulevée par le VDAB ne devait pas être tranchée. Le Conseil a d’abord replacé l’exigence dans son contexte réglementaire. L’arrêté du Gouvernement flamand du 5 juin 2009 portant organisation du placement et de la formation professionnelle permet que celui dont l’objet est le développement des compétences — ‘toute mesure visant à donner à une personne l’aptitude à exercer un travail professionnel’ — soit mandaté pour exercer des activités de développement gratuit des compétences. L’article 28, 4°, de cet arrêté énumère les certificats de qualité admis, et la liste de l’article 2.9.1.2, A.3, du cahier des charges la reprend quasi littéralement, deux entrées n’étant pas formulées de façon identique. Selon le Conseil, le VDAB entendait ainsi permettre de concourir à ceux qui n’étaient pas encore mandatés, ou n’avaient pas encore introduit de demande, mais détenaient l’un de ces labels. Dans sa note, le VDAB rattachait ces exigences à la capacité technique, plus précisément aux titres d’études et professionnels au sens de l’article 71 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. Le Conseil y a signalé une tension : l’article 2.9.1.2 figure certes sous l’intitulé ‘Sélection qualitative’, mais les critères de capacité proprement dits se trouvent à l’article 2.9.1.1 et ne renvoient pas à ces certificats. Il n’a toutefois pas poussé plus loin, pour une raison simple : le cahier des charges prévoit de toute manière que le marché ne peut être attribué à un soumissionnaire dépourvu de mandat ou de certificat alternatif accepté, et VMC & Partners ne prétendait pas — et encore moins ne démontrait — que cette clause serait illégale. Sur le certificat CERTO lui-même, le Conseil a été clair. Selon la note, il s’agit d’un certificat destiné aux bureaux d’outplacement dans le cadre de licenciements collectifs, garantissant la qualité des services rendus aux entreprises et aux travailleurs concernés. VMC & Partners soulignait d’ailleurs elle-même qu’il s’agissait d’un ‘certificat outplacement’, alors que le marché portait sur la formation. L’accompagnement offert par les bureaux d’outplacement lors de licenciements collectifs doit être distingué des formations professionnelles qu’un bureau proposerait éventuellement par ailleurs. Un certificat CERTO n’apparaissait dès lors pas comparable aux certificats énumérés dans le cahier des charges. Que l’administrateur délégué du VDAB soit impliqué tant dans la certification CERTO qu’au VDAB ne conduisait pas prima facie à une autre conclusion. Les arguments développés seulement à l’audience n’y ont rien changé : ils auraient pu figurer dans la requête. Quant à la copie demandée d’une décision du conseil d’administration, le Conseil a relevé qu’aucune décision distincte ne semble avoir été prise — l’appréciation est contenue dans la décision attaquée elle-même. La seconde branche a également échoué. Les mots ‘à ce titre’ renvoient, selon le Conseil, de nouveau au mandat de développement gratuit des compétences et non au seul ‘présent marché’. Et VMC & Partners n’a pas démontré que satisfaire aux exigences de l’article 2.9.1.1 implique satisfaire à celles de l’article 2.9.1.2 : chacun de ces articles semble devoir être respecté séparément. Établir sa capacité technique à organiser la formation par des CV et des références ne rend pas mandaté ni certifié en vue du développement gratuit des compétences. Aucune des deux branches n’a été jugée sérieuse, et donc le moyen unique pas davantage. Le 18 octobre 2011, le président de chambre Dierk Verbiest a rejeté la demande et condamné VMC & Partners aux dépens, liquidés à 175 euros. Le premier auditeur Luc Vermeire avait rendu un avis conforme.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt porte sur une somme modeste — 48.000 euros estimés, 175 euros de dépens — mais sur une erreur qui revient dans tous les marchés : la différence entre prouver qu’on peut et prouver qu’on est autorisé. VMC & Partners avait réussi la sélection qualitative. Ses CV et ses références avaient convaincu ; le VDAB reconnaissait expressément sa capacité technique à dispenser la formation. C’est précisément là-dessus que reposait son raisonnement : si ma capacité est établie, comment mon offre peut-elle être substantiellement irrégulière ? La réponse du Conseil est sobre : parce que le cahier des charges demande deux choses différentes, dans deux articles différents, et qu’il faut satisfaire séparément à chacune. Un mandat ou un certificat n’est pas une preuve de capacité mais une condition d’accès — une case à cocher. Le second point touche à l’équivalence. La catégorie ‘un autre certificat accepté par le conseil d’administration’ a l’air ouverte, mais elle ne l’est pas : elle renvoie aux certificats que le conseil a effectivement acceptés, dans le cadre du mandat de développement gratuit des compétences. Un certificat issu d’un secteur voisin — l’outplacement plutôt que la formation — ne s’y glisse pas de lui-même, si proche que soit le public cible. Que le VDAB soit institutionnellement associé à l’organisme de certification et que son administrateur délégué ait cosigné le certificat n’en fait pas une acceptation par le conseil. Qui mise sur l’équivalence doit la faire confirmer avant le dépôt, non la défendre après coup. Il y a enfin une leçon de procédure. VMC & Partners a agi sans avocat et n’a cité dans sa requête aucune règle de droit violée ; le Conseil a bienveillamment qualifié le grief de violation de l’obligation de motivation matérielle, mais ce n’est pas une garantie. Les arguments nouveaux apparus seulement à l’audience ont été écartés parce qu’ils auraient pu figurer dans la requête. Dans une procédure d’extrême urgence, où la requête est pratiquement le seul moment pour tout mettre sur la table, la leçon coûte cher. Notons encore que le Conseil a lui-même signalé un point faible du cahier des charges — les exigences administratives figuraient sous l’intitulé de la sélection qualitative alors que les critères de capacité n’y renvoyaient pas — mais n’a pu l’exploiter parce que la requérante ne contestait nulle part la légalité de la clause. Le moyen qu’on n’invoque pas n’existe pas.
La leçon
Parcourez le cahier des charges article par article avant le dépôt et distinguez ce que vous devez prouver de ce que vous devez posséder. Références, CV et expérience relèvent du premier ; mandats, agréments, labels et certificats du second. Réussir la sélection qualitative ne dit rien des exigences administratives, même lorsque les deux figurent sous le même intitulé. S’il vous manque un mandat, regardez l’issue que le cahier des charges offre lui-même : ici, une déclaration attestant que la demande avait été introduite aurait suffi — un document d’une page qui aurait évité toute l’affaire. Si vous comptez sur un certificat alternatif, ne vous fiez jamais à votre propre raisonnement sur l’équivalence. Demandez par écrit au pouvoir adjudicateur, pendant la période de questions, si votre certificat est accepté, et conservez cette réponse. Un certificat provenant d’un domaine voisin, si proche que paraisse le public cible, n’est pas assimilé à un certificat portant sur l’activité visée par le marché. Les liens personnels ou institutionnels entre le pouvoir adjudicateur et l’organisme de certification ne constituent pas un argument. Et si vous saisissez le Conseil d’État : mettez tout dans la requête. Nommez les règles de droit que vous estimez violées et ne gardez pas d’arguments pour l’audience — en extrême urgence, ils seront écartés. Si votre thèse n’est pas que vous satisfaites à l’exigence mais que l’exigence elle-même est illégale, vous devez l’invoquer et l’étayer expressément ; le Conseil ne le fera pas à votre place. En tant que pouvoir adjudicateur, la leçon est inversée : ne rangez pas des conditions d’accès sous un intitulé qui prête à confusion. Si vos exigences administratives figurent sous ‘sélection qualitative’ alors que vos critères de sélection n’y renvoient pas, vous invitez précisément ce malentendu — et une requête mieux argumentée aurait pu en tirer parti.
Posez-vous la question
Avez-vous scindé le cahier des charges entre les exigences que vous devez démontrer et celles que vous devez simplement détenir au moment de l’attribution, et êtes-vous certain de couvrir intégralement les deux catégories ? Détenez-vous le mandat ou le label requis et, à défaut, avez-vous introduit la demande et joint la déclaration à votre offre ? Si vous invoquez un certificat équivalent : avez-vous fait confirmer cette équivalence par écrit par le pouvoir adjudicateur avant le dépôt, ou vous fiez-vous à votre propre lecture ? Réalisez-vous que réussir la sélection qualitative ne met pas votre offre à l’abri d’une irrégularité substantielle fondée sur un autre motif ? Et si vous introduisez un recours : tous vos fondements juridiques et arguments figurent-ils dans la requête, y compris une éventuelle contestation de la légalité de l’exigence elle-même ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →