Deuxième moins-disant reste deuxième moins-disant : pourquoi Cleaning Masters perd le nettoyage des casernes de Flandre occidentale avant même que son éviction soit examinée
Cleaning Masters a été déclarée irrégulière dans l’adjudication de nettoyage de la Défense parce qu’elle avait modifié, pour un poste de l’inventaire, la fréquence de 243 à 96 ; mais comme elle avait de toute façon remis le deuxième prix le plus bas, le Conseil d’État a d’abord examiné si ses attaques contre l’offre lauréate de GOM pouvaient renverser le classement — et lorsque ces attaques ont échoué sur une argumentation trop sélective relative aux prix anormaux, son éviction n’avait même plus à être appréciée.
Que s'est-il passé ?
La Défense a lancé une adjudication publique pour le nettoyage ménager de bâtiments et d’infrastructures militaires dans plusieurs quartiers de Flandre occidentale, cahier des charges n° 7IS401. Cinq offres ont été ouvertes le 19 juillet 2006. General Office Maintenance a offert 1.651.531,46 euros TVA comprise et était la moins-disante ; Cleaning Masters suivait avec 1.857.723,09 euros. Les cinq soumissionnaires ont franchi la sélection qualitative, mais le rapport d’attribution en a déclaré quatre irréguliers sur la base de l’article 110, § 2, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 et des dispositions du cahier des charges relatives à l’inventaire. Pour Cleaning Masters, la motivation tenait en trois lignes : au quartier Bos van Houthulst, prestations fixes, poste 29-k, la firme avait modifié la fréquence de 243 à 96. GOM restait le seul soumissionnaire régulier. Après correction des erreurs purement matérielles et arithmétiques en application de l’article 111 du même arrêté, son prix est passé de 1.651.531,46 à 1.793.679,92 euros — 142.148,46 euros de plus, soit 8,61 pour cent — parce qu’elle avait correctement rempli les inventaires des ‘prestations sur ordre’ mais n’en avait pas reporté les sous-totaux dans l’aperçu financier. Le ministre a marqué son accord sur la proposition le 8 décembre 2006 et a pris le même jour une décision motivée distincte ; le 11 décembre 2006, Cleaning Masters a reçu la motivation de son irrégularité. Sa demande de suspension en extrême urgence avait déjà été rejetée par l’arrêt n° 167.306 du 30 janvier 2007 ; le 8 février 2007, elle a introduit un recours en annulation, qui n’a été plaidé que le 29 mars 2011. L’État comme GOM ont opposé que Cleaning Masters était sans intérêt puisqu’elle n’avait pas remis l’offre la plus basse. Le Conseil d’État en a fait une question d’ordre d’examen. Pour obtenir le marché elle-même, l’annulation devait établir qu’elle pouvait encore être considérée comme la moins-disante régulière. Une annulation fondée uniquement sur un moyen contestant sa propre éviction n’y suffit pas : elle ne serait toujours pas la moins-disante. Le Conseil a donc examiné d’abord les moyens susceptibles de modifier le classement en sa faveur — les troisième et quatrième — en réservant les premier et deuxième, relatifs à sa propre éviction. Le troisième moyen comportait quatre branches. Que la décision d’attribution ne justifie pas elle-même la correction du prix de GOM n’apportait rien à Cleaning Masters : même si cette majoration avait été opérée à tort, le prix de GOM restait — a fortiori — inférieur au sien. Il en allait de même de la critique de la motivation du rapport d’attribution. L’essentiel tenait à la troisième branche : selon Cleaning Masters, le prix de GOM pour les ‘prestations sur ordre’ était inférieur de plus de 18 pour cent au sien parce que GOM avait pratiqué des prix unitaires anormalement bas pour neuf des vingt postes — 1, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 et 20 — de sorte qu’une administration raisonnable et diligente aurait dû à tout le moins demander des explications sur la base de l’article 110, § 3. Le rapport de l’auditorat, que le Conseil a intégralement fait sien, a balayé ce raisonnement : Cleaning Masters choisissait sélectivement les postes où elle se présentait sous un jour favorable et taisait d’autres postes de la même catégorie, tels que les postes 12 à 19 relatifs au nettoyage normal et approfondi des chambres, où les prix unitaires des deux parties divergeaient tout autant — 3,9041 contre 11 pour le poste 13, 4,7964 contre 16,5 pour le poste 15, et 15,7873 contre respectivement 33 et 49,5 pour les postes 18 et 19. Bref, la tarification des prestations sur ordre variait fortement d’un poste à l’autre, tantôt à l’avantage de l’une, tantôt de l’autre — peut-être, suggérait l’auditeur, est-ce propre au secteur. Celui qui soutient que les prix d’un concurrent sont anormalement bas doit soumettre tous les postes au même examen critique, y compris ceux où ses propres prix sont bien inférieurs, et étayer le cas échéant ses affirmations par un rapport d’expert indépendant. Cleaning Masters n’a fait ni l’un ni l’autre et s’est bornée, dans son dernier mémoire, à persister dans sa position. La quatrième branche dénonçait une différence de traitement qui paraît frappante sur le papier : sa propre offre écartée pour une erreur représentant 0,00016 pour cent de son prix, tandis que celle de GOM était jugée régulière puis majorée de 8,61 pour cent. Cela n’a pas davantage aidé. Il découlait en effet de l’examen de la troisième branche qu’il n’y avait pas lieu pour le pouvoir adjudicateur d’examiner plus avant l’offre de GOM, de sorte qu’il n’avait pas été négligent en la tenant pour régulière ; l’inégalité alléguée revenait alors tout au plus à dire que Cleaning Masters aurait elle aussi dû être déclarée régulière — ce qui ne la menait pas plus loin, son prix dépassant le prix corrigé de GOM. Le quatrième moyen portait sur la sélection qualitative. L’article 13 du cahier des charges exigeait, conformément à l’article 71, 2°, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, que le prestataire justifie l’exécution sans sous-traitance de deux contrats de nettoyage similaires au cours des trois dernières années, d’une surface au moins égale aux deux tiers de l’ampleur du présent marché. Cleaning Masters ne contestait pas que GOM avait joint des contrats similaires, mais relevait qu’ils portaient sur des surfaces moindres, et reprochait à l’administration de ne justifier nulle part la seconde chance accordée à GOM de compléter ses références. Le Conseil a constaté que le pouvoir adjudicateur avait sollicité des références complémentaires par courrier du 17 août 2006 et s’était expressément référé, dans le rapport d’attribution, à la circulaire du 10 février 1998. Celle-ci permet au pouvoir adjudicateur, en vue de renforcer la concurrence, de demander que soient complétées les pièces déjà déposées lorsque celles-ci autorisent une première appréciation positive. Ces pièces ne contenant que des données objectives et non susceptibles de modification, une telle demande ne compromet pas en soi l’égalité entre soumissionnaires, à condition que tous soient traités de la même manière — ce qui n’était pas contesté. Au demeurant, Cleaning Masters connaissait parfaitement cette justification : elle citait les passages en cause du rapport d’attribution et de la circulaire dans sa propre requête, de sorte que son grief selon lequel les motifs seraient ‘introuvables’ ne pouvait être suivi ; en tant qu’elle voulait savoir pourquoi l’administration s’estimait autorisée à agir comme le décrit la circulaire, elle demandait les motifs des motifs. Sa critique relative à la ‘première appréciation positive’, formulée seulement au mémoire en réplique, venait trop tard, puisqu’elle pouvait déjà figurer dans la requête. Après le troisième, le quatrième moyen a lui aussi été rejeté, et le recours a été écarté sans qu’il faille encore examiner les premier et deuxième moyens. Cleaning Masters a supporté les dépens du recours, fixés à 175 euros ; GOM ceux de son intervention, fixés à 125 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est avant tout une leçon d’architecture du recours, et cette leçon vaut toujours quinze ans plus tard. Celui qui n’est pas le moins-disant dans une adjudication publique ne gagne rien à une annulation qui se borne à effacer sa propre éviction — il ne remonte pas pour autant. Son recours tient ou tombe avec les moyens qui touchent au classement lui-même : l’éviction ou la correction de l’offre qui le précède. Le Conseil d’État en fait ici un ordre d’examen explicite, et s’arrête dès que ces moyens échouent. Pour qui construit un recours, cela signifie : ne commencez pas par l’injustice qui vous heurte le plus, mais par le moyen susceptible de vous porter à la première place. Le deuxième point est un avertissement sur la charge de la preuve en matière de prix anormaux. Le soumissionnaire qui soutient qu’un concurrent a offert des prix anormalement bas désigne généralement une poignée de postes où l’écart est spectaculaire. Cela ne suffit pas. L’auditeur a montré ici, avec les postes 13, 15, 18 et 19, que les prix unitaires divergeaient fortement dans les deux sens, et qu’une sélection de quelques postes dans l’inventaire permet de démontrer n’importe quoi. Pour qu’un argument de prix porte, tous les postes doivent être passés au même crible — y compris ceux où le requérant est moins cher — et la thèse gagne à être étayée par un rapport d’expert indépendant. Sinon elle reste une affirmation. La tension avec un arrêt comme celui de la ville d’Alost de 2026 est instructive : là, une différence de sévérité entre lauréat et évincé a bien conduit à une suspension, parce que le dossier administratif montrait que l’autorité laissait le lauréat tranquille tout en exigeant des chiffres du perdant ; ici, rien n’établissait qu’il y avait lieu d’interroger le lauréat. Le troisième point concerne le complètement des références de sélection. La circulaire du 10 février 1998 permet de faire compléter des pièces déjà déposées lorsqu’elles autorisent une première appréciation positive, précisément parce qu’il s’agit de données objectives qui ne peuvent plus être modifiées : une référence qui existe existait aussi avant le dépôt. Cette distinction — compléter des données objectives et non manipulables est permis, retoucher le contenu d’une offre ne l’est pas — demeure la ligne le long de laquelle les pouvoirs adjudicateurs doivent naviguer lorsqu’un dossier arrive incomplet.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et que vous n’êtes pas le moins-disant, calculez d’abord ce qu’il vous faut pour le devenir, et bâtissez votre requête autour de ce moyen-là. Un moyen qui se borne à contester votre propre éviction vous mène à la deuxième place et pas plus loin ; le Conseil d’État ne l’examinera peut-être même pas. Si vous voulez attaquer le prix du lauréat comme anormalement bas, faites le travail complet : parcourez tous les postes, y compris ceux où vous êtes nettement moins cher, expliquez pourquoi l’ensemble du schéma est inexplicable, et envisagez un rapport d’expert indépendant. Une sélection de neuf postes favorables sur vingt n’est pas une preuve mais un point de vue, et la partie adverse trouvera les onze autres. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, vous pouvez faire compléter des références lorsque les pièces déjà déposées autorisent une première appréciation positive — mais inscrivez-en la justification dans le rapport d’attribution, référez-vous au fondement sur lequel vous vous appuyez, et traitez tous les soumissionnaires de la même manière. La distinction à préserver est celle entre les données objectives, non susceptibles de modification, qui peuvent être complétées, et le contenu de l’offre, qui ne le peut pas. Soyez enfin prudent avec le mécanisme de la correction arithmétique : majorer de 8,61 pour cent le prix du lauréat se défend lorsqu’il s’agit d’un report de sous-totaux, mais cela mérite une motivation propre au dossier — non parce que vous perdriez sinon, mais parce que cela deviendrait sinon gratuitement le moyen de votre adversaire.
Posez-vous la question
Savez-vous, avant d’introduire un recours, quelle offre vous précède et quel moyen est nécessaire pour l’écarter ? Votre grief le plus fort coïncide-t-il avec ce moyen, ou seulement avec votre propre éviction ? Dans une argumentation sur des prix anormalement bas, avez-vous parcouru tous les postes de l’inventaire, y compris ceux où vous êtes moins cher, et pouvez-vous expliquer l’ensemble du schéma ? Disposez-vous d’un rapport d’expert indépendant, ou seulement de comparaisons établies par vous-même ? Et comme pouvoir adjudicateur : votre rapport d’attribution indique-t-il pourquoi vous avez laissé un soumissionnaire compléter ses références, s’agissait-il de données objectives qui ne pouvaient plus être modifiées, et avez-vous offert la même possibilité à qui se trouvait dans la même situation ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →