Greffer des vélos sur un contrat d’abris-voyageurs : la ville de Bruxelles appelait Cyclocity un complément au mobilier urbain, le Conseil d’État y voit un nouveau contrat
En 2006, la ville de Bruxelles a ajouté par avenant à son contrat de mobilier urbain en cours un système complet de vélos partagés — 250 vélos, 300 bornettes et 20 bornes de gestion fournis par J.C. Decaux pour 240.000 euros par an — et le Conseil d’État annule cette décision parce que l’exploitation d’un service public de location de vélos constitue un nouveau contrat, d’un objet différent, qui devait être ouvert à la concurrence.
Que s'est-il passé ?
Le 14 octobre 1999, le collège des bourgmestre et échevins de la ville de Bruxelles attribue à la S.A. J.C. Decaux Belgium Publicité un marché public de fournitures portant sur la fabrication, la fourniture, le placement, la mise en service, l’entretien et la maintenance de mobiliers urbains d’information, d’abris-voyageurs et de supports d’affichage dont une partie peut être utilisée à des fins publicitaires. Le contrat, régi par le cahier spécial des charges n° TV/98/47, avait déjà été adapté par un avenant en 2004. Le 23 mars 2006, le collège décide de le modifier à nouveau, cette fois sur la base de l’article 236 de la nouvelle loi communale : Decaux mettra désormais aussi à disposition 250 vélos, 300 bornettes de parkings à vélo et 20 bornes de gestion, en assurant l’entretien et la maintenance de l’ensemble du service et en l’intégrant dans des abris et supports d’affichage que la Ville acquerra au titre de mobilier urbain. La convention est signée le 27 avril 2006. Elle prévoit que la Ville paie une redevance annuelle forfaitaire de 240.000 euros en douze mensualités égales, déduite des loyers payés par Decaux pour les faces publicitaires qu’elle exploite. Le nombre de bornettes peut être porté de commun accord à 375 et celui des bornes de gestion à 25 sans que la redevance change. Decaux perçoit les recettes de la location des vélos, mais la politique tarifaire relève de la Ville : un euro forfaitaire pour la première heure et demie, un euro par heure supplémentaire, toute période entamée étant due pour sa totalité. La S.A. Clear Channel Belgium, concurrente sur le marché des supports publicitaires et des systèmes de vélos partagés, demande le 23 juin 2006 l’annulation de la décision du collège. Decaux intervient le 13 novembre 2006 ; son intervention est provisoirement accueillie par ordonnance du 21 novembre 2006. L’affaire n’est fixée qu’à l’audience du 19 octobre 2011. La Ville et Decaux soulèvent quatre exceptions, que le Conseil rejette toutes. La première porte sur la validité de la décision d’agir : le procès-verbal du conseil d’administration de Clear Channel du 22 mai 2006 est signé par les représentants de deux administrateurs personnes morales, et le nom de l’un d’eux ne correspond pas à la dénomination figurant dans l’acte de renouvellement des mandats. Le Conseil relève que l’extrait conforme produit atteste que les quorums de présence et de vote requis ont été atteints, qu’aucune des parties ne s’inscrit en faux contre cette pièce, et que la société concernée a changé de forme juridique par un acte du 30 juin 2003 publié au Moniteur belge du 26 août 2003 — une erreur matérielle sans incidence. La deuxième exception soutient que Clear Channel n’aurait de toute façon jamais pu conclure l’avenant, Decaux disposant d’une exclusivité pour les supports publicitaires sur le territoire de la Ville et le projet n’étant viable qu’avec un financement publicitaire. Le Conseil retourne le raisonnement : la Ville ne pouvait exclure l’ouverture à la concurrence sous prétexte qu’elle avait choisi de rémunérer en partie son contractant en lui permettant l’affichage sur du mobilier pour lequel Decaux bénéficiait d’un droit exclusif. Au contraire, elle ne pouvait retenir ce mode de rémunération dès lors qu’il était incompatible avec la mise en concurrence à laquelle elle était tenue ; il lui suffisait de choisir une autre forme de rémunération pour respecter à la fois la clause d’exclusivité et cette obligation. La troisième exception, soulevée par Decaux, conteste le caractère légitime de l’intérêt : Clear Channel aurait entretenu des contacts précontractuels avec la Ville au sujet d’un projet de vélos urbains et aurait dès lors été empêchée de participer, en application de l’article 11 de la loi du 24 décembre 1993 et de l’article 78 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. Le Conseil répond que Clear Channel n’a pas été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement d’un tel service et n’est donc pas visée par l’article 78, et que la présentation et la valorisation d’un produit existant auprès d’un pouvoir adjudicateur — Clear Channel invoquant son système déjà implanté notamment à Rennes — n’est pas une démarche anormale et ne relève pas, en soi, d’un acte, d’une convention ou d’une entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. Le Conseil ajoute que de tels contacts auraient été critiquables s’ils avaient abouti à un contrat sans mise en concurrence ou à un simulacre de mise en concurrence ; en l’espèce, ils n’avaient pas favorisé Clear Channel par rapport à son principal concurrent. La quatrième exception soutient que le recours est devenu sans objet : après la conclusion d’un contrat similaire entre Decaux et la Région de Bruxelles-Capitale, la convention litigieuse a été résiliée le 28 février 2009. Le Conseil la rejette également : la résiliation n’a pas fait disparaître rétroactivement l’acte attaqué ni les effets qu’il a produits, et même si ce contrat ne pourrait plus être attribué par la Ville, Clear Channel conserve un intérêt moral à l’annulation d’un acte adopté sans mise en concurrence et qui l’a privée de la possibilité de soumettre une offre. Au fond, la première branche du deuxième moyen est décisive. Le Conseil pose que les modifications que le collège peut apporter à un contrat en cours d’exécution en vertu de l’article 236 de la nouvelle loi communale ne peuvent avoir une portée telle qu’elles impliquent la conclusion d’un nouveau contrat sans que les règles régissant celle-ci soient respectées. En l’espèce, la Ville ne se limite pas à acquérir un supplément de matériel urbain visé par la convention de 1999 ; elle charge également Decaux de l’installation et de l’exploitation d’un dispositif de location de vélos. L’attribution de ce service public de location de vélos correspond à la conclusion d’un nouveau contrat, d’un objet différent de celui de 1999, qui devait être précédée d’une ouverture à la concurrence. La Ville ne pouvait donc se fonder légalement sur l’article 236. Les autres branches et moyens ne sont pas examinés, faute de pouvoir mener à une annulation plus étendue. L’intervention de Decaux est accueillie, la décision du collège du 23 mars 2006 est annulée, et les dépens, liquidés à 300 euros, sont répartis : 175 euros à charge de la Ville et 125 euros à charge de la partie intervenante.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est l’une des applications belges les plus nettes d’une règle aujourd’hui codifiée aux articles 38/1 et suivants de l’arrêté royal exécution, mais déduite ici directement de la logique du droit des marchés publics : un avenant peut adapter un marché, non le remplacer. Le test qu’emploie le Conseil est simple et reste utilisable — l’objet change-t-il ? Le contrat de mobilier urbain portait sur la fabrication, la fourniture et l’entretien d’abris et de supports d’affichage. Exploiter un système de vélos partagés, avec une politique tarifaire fixée par la Ville et des recettes perçues par l’exploitant, est un service au public. Que les vélos aient été physiquement intégrés dans les abris et que l’adjudicataire soit resté le même ne transforme pas l’ensemble en fourniture complémentaire. Tout aussi instructif est ce que le Conseil fait de l’argument d’exclusivité. La Ville raisonnait ainsi : seule Decaux peut afficher, la publicité doit financer le système, donc seule Decaux pouvait le faire. Le Conseil renverse la proposition — choisir un mode de rémunération qui rend la concurrence impossible ne prouve pas que la concurrence était impossible, mais que le mode de rémunération était mal choisi. L’argument dépasse la publicité : chaque fois qu’un droit exclusif existant est invoqué pour attribuer de gré à gré un nouveau marché, la question n’est pas de savoir si ce droit existe, mais si l’autorité n’aurait pas pu structurer le marché autrement. Troisièmement, l’arrêt confirme qu’un opérateur qui, faute de mise en concurrence, n’a jamais pu soumissionner conserve un intérêt à l’annulation, même après la résiliation du contrat. L’annulation devient ainsi plus qu’un acte symbolique : elle fonde une action en responsabilité devant le juge civil — et une procédure était déjà pendante devant la cour d’appel de Bruxelles. Enfin, l’arrêt montre ce que signifiait, à l’époque, une durée de cinq ans pour une telle affaire. L’annulation de 2011 intervient bien après le dénouement de fait : la convention avait déjà été résiliée en 2009 parce que la Région bruxelloise avait entre-temps confié son propre système de vélos partagés. Le résultat pratique de la procédure n’est donc pas le rétablissement de la concurrence, mais le constat — cinq ans plus tard — qu’elle aurait dû avoir lieu.
La leçon
Vous êtes pouvoir adjudicateur et envisagez d’étendre un contrat en cours : posez-vous d’abord une question, avant toutes les autres — l’objet reste-t-il le même ? Des unités supplémentaires de ce qui a déjà été commandé, des adaptations techniques ou des ajustements administratifs servant la bonne exécution du marché initial peuvent passer par avenant. Une prestation nouvelle dotée de sa propre économie — un service au public, un flux de recettes propre, une structure tarifaire propre — est un nouveau marché, même lorsqu’elle s’intègre dans le mobilier, le réseau ou le système existants, et même si vous poursuivez avec le même partenaire. N’invoquez pas alors un droit exclusif existant pour vous dispenser de la mise en concurrence : le Conseil examinera si vous n’auriez pas pu structurer le marché autrement, et la réponse est rarement négative. Si vous êtes l’opérateur laissé à l’écart, retenez deux choses. Des contacts précontractuels avec une administration à propos d’un produit existant ne sont pas en soi interdits et ne vous font pas perdre votre intérêt — vous présentez ce que vous avez déjà, vous ne développez rien sur commande. Et poursuivez la procédure même si le contrat a été résilié ou exécuté entre-temps : la résiliation n’efface pas la décision attaquée, et votre intérêt moral à voir constater que vous n’avez jamais pu concourir suffit — c’est précisément ce qui soutient une action en dommages ultérieure. Veillez enfin à un point banal qui a failli être fatal ici : assurez-vous que la décision d’agir a été prise de manière démontrable par l’organe compétent et que les noms figurant dans vos actes sociaux sont exacts. Deux exceptions ne portaient sur rien d’autre.
Posez-vous la question
L’extension que vous envisagez change-t-elle l’objet du marché, ou ne fait-elle qu’ajouter davantage de la même chose ? La prestation nouvelle comporte-t-elle son propre flux de recettes, son propre public ou sa propre structure tarifaire — indices d’un service plutôt que d’une fourniture complémentaire ? Invoquez-vous un droit exclusif existant pour éviter la mise en concurrence, et si oui, avez-vous examiné si un autre mode de rémunération ou une autre délimitation la rendrait possible ? Si vous êtes l’opérateur écarté : mesurez-vous que la résiliation ou l’exécution complète du contrat ne prive pas votre recours d’objet lorsque vous n’avez jamais eu la possibilité de déposer une offre ? Et disposez-vous de la preuve que l’organe compétent de votre société a valablement décidé d’agir en justice ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →