Exiger cinq références puis y déroger pour deux soumissionnaires : Grimbergen perd la piste d’athlétisme de Humbeek faute d’une seule explication
L’auteur de projet classait Sportinfrabouw première avec 108,4 points, mais le collège des bourgmestre et échevins de Grimbergen a lu dans son propre critère d’attribution un minimum de cinq références conformes, a dès lors attribué zéro point tant à Sportinfrabouw qu’à la société momentanée Krinkels, et a ainsi attribué le réaménagement de la piste d’athlétisme de Humbeek à Krinkels ; le Conseil d’État suspend cette décision de sélection et d’attribution en extrême urgence, parce que la commune a dérogé, au profit de deux soumissionnaires, à un critère de sélection figurant dans son propre cahier des charges et n’a nulle part expliqué lesquelles des neuf références de Sportinfrabouw évaluées par l’auteur de projet elle écartait, ni pourquoi.
Que s'est-il passé ?
La commune de Grimbergen a lancé un appel d’offres général pour le réaménagement de la piste d’athlétisme de Humbeek, estimé à 821.211,63 euros TVA comprise et publié le 5 mai 2011 au Bulletin des adjudications. Sous son article 19, le cahier des charges 101.75A exigeait, au titre de la sélection, des ‘attestations de bonne exécution de cinq projets similaires exécutés et réceptionnés au cours des 3 dernières années’, signées par le maître d’ouvrage, établissant que le soumissionnaire avait exécuté les travaux lui-même en qualité d’entrepreneur principal et que ces travaux comprenaient une piste d’athlétisme de 400 mètres avec revêtement synthétique et caniveau d’évacuation à l’intérieur de la piste. L’article 115 prévoyait cinq critères d’attribution : le prix de l’offre sur 60 points, la valeur technique du dossier sur 30, les directives d’entretien sur 5, les dispositions de garantie sur 5 et le planning sur 15. Le deuxième critère d’attribution était rédigé dans les mêmes termes que le critère de sélection, avec une cotation ‘par ordre décroissant à partir de la liste de références conformes la plus étendue, en commençant à 30 points et en descendant proportionnellement’. Trois offres ont été ouvertes le 14 juin 2011 : celles de Sportinfrabouw, de la société momentanée Krinkels Landscape – Krinkels – Polytan Sportstättenbau, et de Lesuco. Le coordinateur sécurité a conseillé de déclarer l’offre de Lesuco substantiellement irrégulière au regard de l’arrêté royal du 25 janvier 2001 sur les chantiers temporaires ou mobiles. L’auteur de projet, Groep Infrabo, a ensuite coté les références poste par poste dans une annexe : un point pour une piste d’athlétisme, un pour un revêtement synthétique, un quart de point pour les 400 mètres, un quart pour le caniveau intérieur et un demi-point pour la mention d’entière satisfaction. Krinkels a obtenu 7 points bruts sur 30 avec trois références — Turquie, Ontario et Texas — convertis en 10,77 ; Sportinfrabouw a obtenu 19,5 points bruts avec neuf références, convertis au maximum de 30. Au classement final, Sportinfrabouw atteignait 108,4 points, Krinkels 95,77 et Lesuco 69,07. L’auteur de projet proposait d’attribuer à Sportinfrabouw, pour 891.655,78 euros. Le collège en a décidé autrement le 27 septembre 2011. Il a d’abord exclu l’offre de Lesuco, puis cité le deuxième critère d’attribution et considéré que cette disposition ‘part incontestablement d’un minimum, à savoir qu’au moins 5 références conformes doivent être produites’, que ni Krinkels ni Sportinfrabouw n’atteignaient ce minimum, et qu’il était ‘dès lors indiqué de n’attribuer de points à aucune des deux firmes pour ce critère’. Privé des 30 points de Sportinfrabouw, le classement a basculé : le marché est allé à Krinkels, au montant vérifié de 819.921,75 euros TVA comprise. Sportinfrabouw et Lesuco l’ont appris le 26 octobre 2011, avec la mention que la conclusion interviendrait dans un délai de quinze jours ‘conformément à l’article 65/11’. Krinkels a reçu le 31 octobre un courrier ne mentionnant aucun délai d’attente, lui demandant de constituer un cautionnement dans les trente jours. Un bon de commande avait déjà été établi et une réunion de coordination fixée au 28 novembre. Le 10 novembre 2011, Sportinfrabouw a introduit sa demande de suspension en extrême urgence ; l’affaire a été appelée le 24 novembre. Le Conseil écarte d’abord trois exceptions. La commune soutenait que Sportinfrabouw était sans intérêt parce qu’elle aurait dû être exclue pour fausses déclarations : quatre attestations — Herve, Saint-Vith, Hulshout et Alost — portaient une phrase manuscrite non paraphée relative au caniveau intérieur, et une fois au revêtement synthétique, absente des originaux. Le Conseil admet que Sportinfrabouw a ajouté ces mentions, mais la commune ne démontre pas qu’elles sont ‘fausses’ en ce sens qu’elles donneraient des travaux exécutés une représentation contraire à la réalité, et elle néglige tant le caractère facultatif de la cause d’exclusion que la gravité requise. Les parties intervenantes soutenaient qu’une suspension était impossible : le marché était inférieur au seuil européen, aucun délai d’attente ne s’appliquait, et la notification du 31 octobre avait conclu le marché, de sorte que l’article 65/30, alinéa 3, interdit toute suspension. Le Conseil relève que l’objectif de cette exception demeure obscur et qu’en référé il rejette plutôt une exception qu’il ne l’accueille, sauf si elle présente un haut degré de sérieux. À titre surabondant : par ‘instance de recours’, le législateur semble avoir visé le juge ordinaire, et la disposition semble concerner le contrat, non la décision d’attribution détachable qui le précède. Un soumissionnaire évincé conserve du reste un intérêt moral qualifié qui survit à la conclusion et même à l’exécution du contrat. Et le Conseil ajoute sobrement que les difficultés nées après une suspension, la commune les devra à son propre choix, puisqu’elle a opté pour ne respecter aucun délai d’attente. Sur les conditions de la suspension, le Conseil est bref : l’article 65/15, alinéa 1er, de la loi du 24 décembre 1993 — inséré par la loi du 23 décembre 2009 — n’exige pas de préjudice grave difficilement réparable pour suspendre une décision d’attribution, tandis que l’alinéa 2 oblige le requérant à recourir à la procédure d’extrême urgence, et l’article 65/31 étend cela aux marchés inférieurs au seuil européen. Reste donc seulement la question du moyen sérieux. Il l’est, sur deux terrains. D’abord la dérogation au cahier des charges. La décision attaquée part du principe qu’aucun des trois soumissionnaires n’a produit les cinq références requises, et pourtant Krinkels et Sportinfrabouw — contrairement à Lesuco — ont bien été sélectionnées. Dans sa note, la commune expliquait qu’elles avaient au moins produit des attestations pour des marchés similaires de moins de trois ans, et que l’exigence de cinq références s’était révélée trop stricte puisqu’une à deux pistes d’athlétisme seulement sont aménagées chaque année en Belgique. Le Conseil observe que cela n’est pas concrètement démontré et que le cahier des charges ne limitait nullement les références à la Belgique — les parties intervenantes n’ont d’ailleurs produit que des références étrangères. La commune a donc dérogé, au profit de deux soumissionnaires, à un critère de sélection de son propre cahier des charges. Aucune partie ne contestant la validité de ce critère, et le Conseil ne pouvant guère être tenu d’examiner lui-même les offres au regard de celui-ci dans une procédure d’extrême urgence, il estime approprié qu’un nouveau marché soit lancé avec des critères de sélection adaptés. La raison est fondamentale : il ne peut être exclu que d’autres entreprises intéressées n’aient précisément pas soumissionné en raison de l’exigence de cinq références, et l’auraient fait sous une exigence moindre. Dans cette hypothèse, les parties intervenantes ont été sélectionnées à tort et le marché leur a été attribué à tort. Que Sportinfrabouw ait alors elle aussi été sélectionnée à tort ne la prive pas d’intérêt : le marché ne pouvait être attribué à personne, et une nouvelle procédure lui offre une nouvelle chance. Ensuite le défaut de motivation. L’appréciation des références appartient en premier lieu au pouvoir adjudicateur, qui dispose à cet égard d’une certaine liberté d’appréciation. Mais la décision attaquée affirme purement et simplement que Sportinfrabouw n’a pas produit les cinq références conformes requises, sans indiquer lesquelles des neuf références évaluées par l’auteur de projet elle a retenues et lesquelles non, ni pourquoi. Cela ne ressort pas davantage de sa note, et à l’audience la commune a reconnu que le dossier ne le révèle pas. Le Conseil ne peut donc contrôler en connaissance de cause la légalité de cette appréciation, ni se substituer à la commune. Pour ce motif également, la décision d’attribution doit être suspendue — indépendamment de la question de savoir si les parties intervenantes pouvaient être sélectionnées. Le Conseil n’examine pas plus avant le grief selon lequel zéro point pour tout le monde contredit de toute façon le mode de cotation dégressif prescrit par le cahier des charges, et il laisse expressément ouvertes ‘d’éventuelles autres questions pouvant se poser quant à l’utilisation des références des soumissionnaires comme critère d’attribution’. Le Conseil admet l’intervention et ordonne la suspension, en extrême urgence, de la décision du 27 septembre 2011 sélectionnant la société momentanée Krinkels et lui attribuant le marché. Pour le surplus, la demande est rejetée : la ‘sélection’ de Lesuco était en réalité une non-sélection, de sorte que la demande est sans objet sur ce point, et il n’y a pas encore lieu de suspendre expressément la décision implicite de ne pas attribuer le marché à Sportinfrabouw, celle-ci ne démontrant pas quel avantage supplémentaire elle en retirerait. Les parties intervenantes supportent les dépens de leur intervention, liquidés à 375 euros, un tiers chacune.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt illustre à merveille ce qui se passe lorsqu’un pouvoir adjudicateur rédige son propre cahier des charges de manière trop stricte et tente de rectifier en cours de route. Grimbergen exigeait cinq attestations de bonne exécution pour une piste de 400 mètres avec revêtement synthétique et caniveau intérieur, réalisées au cours des trois dernières années. Lorsqu’il est apparu que personne n’y satisfaisait — une à deux pistes d’athlétisme seulement sont aménagées chaque année en Belgique, de l’aveu même de la commune — celle-ci a choisi la sortie pragmatique : sélectionner malgré tout deux des trois soumissionnaires et leur attribuer à toutes deux zéro point pour le critère en cause. Pragmatique, mais illégal. L’argument décisif du Conseil ne porte pas sur les deux soumissionnaires restants, mais sur ceux qui n’étaient pas à la table : il ne peut être exclu que d’autres entreprises aient renoncé à soumissionner précisément à cause de cette exigence de cinq références, et auraient participé sous une exigence plus souple. Assouplir un critère de sélection après l’ouverture des offres n’est donc pas une correction, mais une distorsion rétroactive de la concurrence. La seule issue propre est un nouveau marché assorti de critères adaptés. L’affaire montre également le poids de l’obligation de motivation formelle dès qu’une administration s’écarte de son auteur de projet. Groep Infrabo avait coté chacune des neuf références de Sportinfrabouw dans une annexe détaillée au quart de point. Le collège y a opposé une seule phrase — les cinq références conformes requises n’auraient pas été produites — sans dire lesquelles il écartait ni pourquoi. Un pouvoir adjudicateur peut s’écarter du rapport d’attribution de son auteur de projet ; ce rapport est un avis, pas une décision. Mais plus il s’en écarte, plus il doit s’expliquer, et ici la commune a reconnu elle-même à l’audience que la réponse ne figurait pas au dossier. La conséquence n’est pas que le Conseil refait l’appréciation — il s’y refuse expressément — mais qu’il ne peut en contrôler la légalité, ce qui suffit à justifier la suspension. S’y ajoute une leçon procédurale toujours actuelle. Grimbergen raisonnait qu’elle se situait sous le seuil européen, donc sans délai d’attente, donc avec un marché déjà conclu, donc hors d’atteinte. Ce raisonnement ne tient pas : l’interdiction de suspendre un marché conclu inférieur au seuil s’adresse au juge ordinaire et vise le contrat, non le Conseil d’État et la décision d’attribution détachable. Sauter le délai d’attente n’achète aucune immunité — tout au plus le risque de se retrouver, une suspension venue, avec un contrat signé et un bon de commande. Le Conseil le dit sans détour : ce sera alors son propre choix. L’arrêt laisse enfin deux points visiblement ouverts. Le Conseil n’aborde pas le grief selon lequel zéro point pour tout le monde contredit de toute façon le mode de cotation dégressif du cahier des charges, et il évoque expressément ‘d’éventuelles autres questions quant à l’utilisation des références des soumissionnaires comme critère d’attribution’. C’est là l’éléphant dans la pièce : le deuxième critère d’attribution était rédigé exactement comme le critère de sélection. Les références mesurent qui est le soumissionnaire ; les critères d’attribution devraient mesurer ce qu’il propose. Le Conseil n’avait pas à trancher, mais le signal est clair. Ce qui s’est également retourné contre elle : Sportinfrabouw avait ajouté à la main, sur quatre attestations, une phrase absente des originaux. Cela a survécu aux exceptions — la commune n’a pas démontré la fausseté des ajouts, et la cause d’exclusion est facultative et exige la gravité — mais cela lui a coûté une manche procédurale qu’elle n’aurait pas eu à livrer sans ces annotations.
La leçon
Si vous êtes pouvoir adjudicateur, rédigez vos critères de sélection à un niveau que le marché peut réellement atteindre. Cinq attestations pour une piste de 400 mètres avec revêtement synthétique et caniveau intérieur, en trois ans, ce n’est pas une sélection mais une exclusion dans un marché qui construit une à deux pistes par an. Si vous constatez après l’ouverture que personne ne satisfait, n’assouplissez pas discrètement pour ceux qui restent : relancez le marché avec des critères adaptés. Abaisser la barre a posteriori lèse les entreprises qui ont renoncé à soumissionner sur la base de la barre initiale — et cet argument est fatal. Utilisez en outre les références au stade de la sélection, non comme critère d’attribution : reprendre le critère mot pour mot à l’attribution soulève une question que le Conseil laisse ici expressément ouverte. Si vous vous écartez du rapport de votre auteur de projet, motivez référence par référence celles que vous retenez, celles que vous écartez et pourquoi ; une seule phrase face à une annexe cotée au quart de point ne tiendra pas. Respectez enfin le mode de cotation que vous avez vous-même prescrit, et ne comptez pas sur l’absence de délai d’attente comme protection : elle ne rend pas la décision d’attribution inattaquable et fait peser sur vous le risque d’une suspension après conclusion. Si vous êtes soumissionnaire, vérifiez si le cahier des charges utilise deux fois une exigence de référence — en sélection et en attribution — et demandez des précisions avant le dépôt lorsque cette exigence paraît inatteignable. Si vous voyez un concurrent sélectionné alors qu’il ne satisfait pas au critère publié, c’est un moyen sérieux même si vous n’y satisfaites pas non plus : le marché ne pouvait alors être attribué à personne, et une nouvelle procédure vous rouvre une chance. Demandez toujours le rapport d’attribution complet, annexes comprises — Grimbergen a envoyé le rapport ‘apparemment sans les annexes’ — car l’écart entre l’avis et la décision est précisément là où se loge votre moyen. Et ne touchez jamais à une attestation de bonne exécution après sa signature par le maître d’ouvrage : faites ajouter et parapher toute mention manquante par celui-ci.
Posez-vous la question
Savez-vous combien d’entreprises de votre marché peuvent réellement satisfaire à votre exigence de référence, ou avez-vous choisi un chiffre qui sonnait bien ? Utilisez-vous la même exigence de référence en sélection et en attribution, et réalisez-vous que les critères d’attribution devraient mesurer ce qui est offert, non qui offre ? Si aucun soumissionnaire ne satisfait à votre critère : l’assouplissez-vous pour ceux qui restent, ou relancez-vous — et avez-vous pensé à ceux qui n’ont pas soumissionné à cause de l’exigence initiale ? Vous écartez-vous du rapport de votre auteur de projet et, si oui, votre décision indique-t-elle quelles références vous écartez et pourquoi ? Votre cotation suit-elle le mode que vous avez imposé dans le cahier des charges ? Et en tant que soumissionnaire : avez-vous demandé le rapport d’attribution avec toutes ses annexes, et vos attestations de bonne exécution sont-elles exactement telles que le maître d’ouvrage les a signées ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →