Lampiris offrait 332.000 euros de moins mais a rempli le tableau de prix antérieur à l’addendum : Anvers pouvait écarter l’offre la moins-disante comme substantiellement irrégulière
Lampiris avait déposé la moins-disante des trois offres, à 9.276.720,79 euros, pour la fourniture pendant trois ans d’électricité sans CO2 à la ville d’Anvers et à ses satellites, mais avait fondé sa simulation de prix sur le tableau et les paramètres antérieurs à l’addendum — y compris les cotisations pour l’énergie renouvelable et la cogénération entre-temps supprimées — et le Conseil d’État a jugé que la ville pouvait à bon droit écarter cette offre comme substantiellement irrégulière, quand bien même un agent communal lui avait transmis l’ancien tableau six jours avant la date limite.
Que s'est-il passé ?
À l’été 2011, la ville d’Anvers a lancé une adjudication publique avec publicité européenne pour la fourniture d’électricité 100 pour cent verte à ses propres bâtiments et à ceux du CPAS d’Anvers, d’AG Vespa, d’AG Stedelijk Onderwijs, d’AG Kinderopvang, de Digipolis, de la police locale et de la province d’Anvers. Le marché a été publié au Bulletin des adjudications du 3 août 2011 et au Journal officiel de l’Union européenne du 9 août 2011, pour une valeur estimée de 21.400.000 euros. Le cahier spécial des charges GAC_2011_580 divisait le marché en trois lots — points de prélèvement avec mesure de pointe, sans mesure de pointe, et éclairage public — pour un contrat de 36 mois débutant le 1er janvier 2012. Il s’agissait d’un marché à bordereau de prix. Les soumissionnaires ne mentionnaient pas un montant total mais complétaient les coefficients de formules de prix imposées par la ville, et établissaient en outre une simulation pour 2012 sur la base des consommations de 2010 et d’une valeur ENDEX fixée. Le cahier était sans ambiguïté sur la suite : « La comparaison des prix se fera sur la base du tableau de calcul joint au présent cahier des charges. » Ce tableau de simulation constituait donc l’instrument déterminant l’unique étalon d’une adjudication publique : le prix. Le cahier a ensuite évolué en quatre temps, et c’est là que le problème naît. Le 2 septembre 2011, le collège échevinal a approuvé un addendum et reporté d’un mois la date de dépôt, au 27 octobre 2011 ; la modification a paru le 6 septembre au Bulletin des adjudications et a été communiquée par courriel. L’addendum a retranché une partie de la structure de prix : la partie 2/3 de l’inventaire, où devaient être indiqués les coûts de la cotisation non régulée pour l’énergie renouvelable (Whn) et la cogénération (Wwkk), a disparu, ces coûts étant désormais réputés inclus dans la formule de prix elle-même — « y sont donc également compris les éventuels coûts ou amendes administratives liés à l’obligation de quota ». Le calcul ENDEX a changé lui aussi : non plus le seul CAL 12, mais la moyenne arithmétique des CAL 12, 13 et 14 sur juillet 2011, soit 56,55 euros par MWh. Le 9 septembre, un avis rectificatif a suivi avec deux nouvelles annexes Excel, dont une troisième version du tableau de simulation aux chiffres de consommation et de puissance ajustés. Le 30 septembre, la ville a encore confirmé le nouveau régime par courriel, en renvoyant à l’explication du régulateur selon laquelle les cotisations pour la cogénération et l’énergie renouvelable font partie intégrante du prix de l’énergie et peuvent être répercutées dans le terme fixe B. Le 17 octobre, une compilation de questions et réponses a circulé. Le 21 octobre 2011 — six jours avant la date limite — Lampiris a écrit à la ville pour demander si elle pouvait recevoir les documents en Word plutôt qu’en pdf, seul le pdf étant téléchargeable via e-notification. Sa liste comprenait aussi les parties 1/3, 2/3 et 3/3 de l’inventaire : des documents qui, selon les publications officielles, ne faisaient plus partie du cahier des charges. Un agent de la ville a envoyé les pièces demandées, parmi lesquelles la première version du tableau de simulation — celle d’avant l’addendum. C’est celle-là que Lampiris a complétée. À l’ouverture du 27 octobre 2011, trois offres ont été déposées : Lampiris à 9.276.720,79 euros, Electrabel Customer Solutions à 9.608.675,52 euros et Luminus SPE à 9.778.604,29 euros. Lampiris était donc environ 332.000 euros moins chère que la deuxième. Dans le rapport d’attribution du 7 novembre 2011, les trois soumissionnaires ont été sélectionnés, mais deux ont chuté à l’examen administratif et technique : les offres de Lampiris et de Luminus SPE ont été jugées irrégulières. À propos de Lampiris, le rapport relevait que sa simulation contenait « manifestement des éléments supplémentaires (cotisations Wwkk et Whn et leur remise) » issus du cahier antérieur à l’addendum, et qu’elle avait joint à son offre tant le texte original que l’addendum — elle connaissait donc les deux. Le 25 novembre 2011, le collège a approuvé l’attribution à Electrabel Customer Solutions et Lampiris en a été informée par courrier. Elle a demandé le dossier administratif le 2 décembre, l’a reçu le 5 décembre, et a introduit le 9 décembre 2011 une demande de suspension en extrême urgence. Le Conseil d’État a rejeté les deux moyens. Sur la confiance légitime, Lampiris a buté sur sa propre demande : elle avait elle-même sollicité des documents ne faisant plus partie du cahier des charges, et le fait qu’un agent lui ait alors transmis l’ancien tableau ne la dispensait pas de vérifier ses pièces au regard de la dernière version en vigueur. Le tableau envoyé différait nettement du dernier tableau officiellement communiqué et renouait avec l’ancien régime ; en le complétant, Lampiris pouvait de toute façon constater que les prix et pourcentages qu’elle y inscrivait pour les cotisations non régulées ne figuraient plus sur l’inventaire qu’elle complétait elle-même. On peut attendre d’un soumissionnaire de la diligence, a jugé le Conseil, « surtout lorsqu’il utilise des pièces qu’il n’a pas obtenues par la voie officiellement publiée ». Sur la qualification d’irrégularité substantielle, le Conseil s’est montré tout aussi ferme. L’article 89 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 range les dispositions relatives à l’indication du prix parmi les dispositions essentielles du cahier des charges, et toute dérogation entraîne la nullité de l’offre. Dans une adjudication publique, le prix est en outre l’unique critère d’attribution, de sorte que la manière dont ce prix est établi est déterminante. S’il existait une incertitude sur les données utilisées pour calculer les totaux, la comparabilité des offres était substantiellement affectée — et la ville pouvait alors écarter l’offre. La partie la plus incisive de l’arrêt porte sur la raison pour laquelle la ville n’a pas simplement fait rectifier l’erreur. L’article 111 du même arrêté permet au pouvoir adjudicateur de corriger les erreurs de calcul et les erreurs matérielles manifestes, en tenant compte de l’intention réelle du soumissionnaire. Mais cette obligation n’est pas absolue : si l’intention n’est pas claire, l’autorité peut rejeter l’offre douteuse comme irrégulière. Et là résidait le piège. Toute clarification de Lampiris serait nécessairement intervenue après l’ouverture, à un moment où elle connaissait déjà les totaux de ses concurrentes. Si cette clarification signifiait que les cotisations non régulées ne devaient plus être ajoutées, son total baissait — précisément le chiffre sur lequel reposait le classement. Offrir une telle possibilité aurait gravement compromis l’égalité entre soumissionnaires. Les autres griefs n’ont pas mieux prospéré. Sur le droit d’être entendu, le Conseil a observé que Lampiris n’expliquait pas quel contenu cette obligation aurait en droit des marchés publics. Le principe d’économie coïncide avec l’article 15 de la loi du 24 décembre 1993 — attribuer à l’offre régulière la plus basse — et cela n’empêche pas qu’un soumissionnaire encore moins cher perde le marché lorsque son offre est irrégulière. Le deuxième moyen, relatif à la motivation, a également échoué : la ville avait communiqué le tableau de simulation d’Electrabel et son total de 9.608.675,52 euros, et puisque le classement reposait sur ce total, cela suffisait. Le 3 janvier 2012, le Conseil a rejeté la demande et condamné Lampiris aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt date de 2012 et s’inscrit encore dans le cadre de la loi du 24 décembre 1993 et de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, depuis remplacés par la loi du 17 juin 2016 et l’arrêté royal du 18 avril 2017. Le mécanisme, lui, n’a pas changé : une offre qui déroge à une disposition essentielle du cahier des charges est substantiellement irrégulière et doit être écartée, et un pouvoir adjudicateur peut rectifier des erreurs matérielles mais non lorsque l’intention du soumissionnaire est obscure. C’est pourquoi l’arrêt se lit encore, quatorze ans plus tard, comme un avertissement d’actualité. Le cœur du raisonnement est la raison pour laquelle la rectification était ici impossible. On lit souvent qu’un pouvoir adjudicateur « peut » corriger une erreur matérielle manifeste et qu’il est dommage de perdre une offre avantageuse pour une formalité. Cet arrêt montre où ce raisonnement se brise. Dès lors que la rectification modifierait le chiffre sur lequel repose le classement, et dès lors que les offres sont ouvertes, le soumissionnaire concerné peut calculer : il sait ce qu’il doit dire pour l’emporter. Dans une adjudication publique, où le prix est l’unique critère, ce n’est plus une clarification mais une seconde chance. L’interdiction ne tient donc pas à la formalité, mais à l’égalité entre soumissionnaires. Tout aussi instructive est la manière dont le Conseil traite l’erreur humaine du côté de l’autorité. Un agent communal a transmis un tableau de prix périmé six jours avant l’échéance. C’est négligent, et c’est la cause directe de tout le litige. Cela n’est pourtant pas reproché à la ville, pour deux raisons que tout soumissionnaire gagnerait à retenir. D’abord, Lampiris avait elle-même sollicité ces pièces, en demandant au passage des parties d’inventaire qui, selon les publications officielles, n’existaient plus — elle a en somme orienté l’agent vers l’ancienne version. Ensuite, la contradiction était visible dans sa propre offre : elle inscrivait dans le tableau de prix des montants relatifs à des cotisations qui ne figuraient plus sur l’inventaire posé à côté. Des documents obtenus informellement ne sont pas le cahier des charges ; la publication officielle, si. Enfin, l’arrêt relativise l’argument d’économie, si fréquent en pratique : « mais le contribuable perd ici 332.000 euros ». Le Conseil en fait promptement justice. Le principe d’économie coïncide avec la règle légale selon laquelle, dans une adjudication publique, l’offre régulière la plus basse l’emporte. Une offre moins chère mais irrégulière n’est pas un point de référence pour cette règle, car juridiquement elle n’existe pas.
La leçon
Pour les soumissionnaires : ne travaillez jamais avec des documents obtenus informellement sans les confronter à la dernière version officiellement publiée. Retéléchargez le dossier complet depuis la plateforme officielle juste avant le dépôt et cochez, version par version, quelle pièce reste applicable. Si un addendum traverse votre dossier, dressez la liste explicite de ce qu’il supprime, ajoute et modifie, et vérifiez la cohérence entre votre inventaire et votre tableau de prix : ici, la réponse figurait dans l’offre elle-même, où des montants étaient inscrits pour une rubrique qui n’existait plus à l’inventaire. En cas de doute sur le tableau ou la formule applicable, posez une question formelle avant la date limite et demandez une réponse écrite — après l’ouverture, une clarification qui influence votre prix ne peut plus être acceptée. Pour les pouvoirs adjudicateurs : lorsqu’un agent transmet des documents sur demande individuelle, assurez-vous qu’il s’agit de la version en vigueur et ajoutez une ligne renvoyant à la publication officielle. Cela ne coûte rien et aurait ici épargné une procédure. Si vous recourez à un addendum qui supprime une rubrique de prix, publiez non seulement l’addendum mais aussi un tableau de prix consolidé, et confirmez le nouveau régime par écrit à tous les intéressés — exactement ce qu’Anvers a fait le 30 septembre, ce qui explique en partie la solidité de sa décision. Si vous écartez ensuite une offre, motivez concrètement quel élément issu de quelle version a été utilisé : le rapport d’attribution qui a tenu ici nommait expressément les cotisations Wwkk et Whn et leur remise.
Posez-vous la question
Avez-vous retéléchargé le dossier complet depuis la plateforme officielle avant de déposer, et comparé chaque annexe à la version que vous complétez effectivement ? Savez-vous, pour chaque document de votre offre, par quelle voie vous l’avez obtenu — publication officielle ou demande informelle ? Votre inventaire et votre tableau de prix sont-ils cohérents entre eux, ou remplissez-vous quelque part une rubrique supprimée ailleurs ? Si vous demandiez une clarification au pouvoir adjudicateur, votre réponse pourrait-elle modifier votre prix — et réalisez-vous qu’une telle réponse ne peut plus être acceptée après l’ouverture des offres ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : chaque document que vous transmettez individuellement renvoie-t-il à la version officiellement publiée et applicable ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →