Une offre par courriel dans une procédure n’autorisant que la poste ou le dépôt sur place : l’Université de Gand devait écarter celle de TBLOX — et ne pouvait changer de défense qu’après le rapport de l’auditorat
L’Université de Gand a attribué son marché ‘marketplace’ par procédure négociée sans publicité à la SPRL TBLOX, dont l’offre avait été déposée par courriel alors que le cahier des charges n’autorisait que l’envoi postal ou la remise sur place ; le Conseil d’État a jugé que le mode de dépôt constitue une formalité substantielle touchant à l’égalité entre soumissionnaires — même sans sanction expresse de nullité et même dans une procédure négociée peu formaliste — et a annulé l’attribution, après avoir écarté la défense entièrement nouvelle que l’université n’a soulevée que dans son dernier mémoire.
Que s'est-il passé ?
L’Université de Gand lance un marché public par procédure négociée sans publicité portant sur la mise à disposition d’une ‘marketplace’ — selon le cahier des charges, un programme informatique permettant de passer des commandes électroniques, dans une première phase surtout pour l’achat de produits chimiques, biologiques et radioactifs. Deux entreprises sont invitées à remettre offre : la SA Animal Immoglobulin Products et la SPRL TBLOX. La date limite de réception est le 28 août 2009 ; toutes deux déposent une offre. Le rapport d’attribution conclut qu’il s’agit de ‘deux candidats équivalents sur le plan de la solution technique’, TBLOX bénéficiant d’‘un très léger avantage’, et que, quant au prix, TBLOX offre ‘clairement une alternative meilleur marché’ — le prix étant le critère le plus important dans cette procédure. Le 30 septembre 2009, le recteur, reprenant les motifs de ce rapport, attribue le marché à TBLOX. Animal Immoglobulin Products introduit le 18 décembre 2009 un recours contre cette décision et contre la décision implicite de ne pas lui attribuer le marché. Son second moyen est simple et fatal : le cahier des charges ne prévoit nulle part la possibilité de déposer une offre par courriel, et TBLOX paraît l’avoir fait. La rubrique 7 du cahier des charges impose que l’offre soit envoyée, sous enveloppe définitivement scellée, à l’adresse de la Direction des finances ou y soit remise sur place, avec une mention précise sur l’enveloppe, et prévoit qu’en cas d’envoi par la poste cette enveloppe soit glissée dans une seconde enveloppe scellée et expédiée par recommandé. Du courriel ou de toute autre voie électronique, il n’est pas question. Dans son mémoire en réponse, l’université ne conteste pas les faits mais la qualification juridique : l’offre de TBLOX a été déposée en temps utile et signée, le cahier des charges ne prévoit nulle part que le dépôt doive se faire par la poste à peine de nullité et n’exclut pas le courriel, et le non-respect n’est sanctionné ni par l’irrégularité ni par la nullité. Il ne s’agirait donc tout au plus que d’une nullité relative, et il appartenait au pouvoir adjudicateur d’apprécier si elle devait conduire à l’écartement — ce qu’il n’a pas jugé nécessaire. Elle souligne en outre qu’il s’agit d’une procédure négociée, peu formaliste et laissant à l’autorité une large marge d’appréciation. Le Conseil d’État ne suit pas ce raisonnement. Le mode de dépôt d’une offre, juge-t-il, constitue une formalité substantielle qui touche à l’égalité entre soumissionnaires. Les dérogations entraînent en principe l’irrégularité de l’offre et ne peuvent être acceptées sans plus par le pouvoir adjudicateur. Le seul fait que le cahier des charges n’assortisse pas un mode de dépôt dérogatoire de la sanction expresse de nullité absolue n’y change rien. Et il importe peu que le marché ait été attribué par procédure négociée sans publicité : même dans cette procédure relativement peu formaliste, un pouvoir adjudicateur demeure lié par les dispositions de son propre cahier des charges. Le passage le plus instructif de l’arrêt ne concerne toutefois pas le cahier des charges mais la conduite du procès. Animal Immoglobulin Products avait soulevé son moyen dès la requête. Dans son mémoire en réponse, l’université n’a pas contredit la prémisse factuelle — le dépôt par courriel ; elle a au contraire construit toute sa défense sur cette prémisse. Ce n’est qu’après le rapport de l’auditorat, déclarant le moyen fondé, qu’elle change complètement son fusil d’épaule dans son dernier mémoire : TBLOX aurait bel et bien déposé aussi ‘l’original de son offre’, timbré par la Direction des finances le 28 août 2009, pièce nouvelle qu’elle verse au dossier administratif. Il ne peut en être tenu compte. D’abord, on n’aperçoit pas pourquoi l’université n’a pas développé cette défense bien plus pertinente dès son mémoire en réponse. Ensuite — et c’est le point de principe — son procédé soustrait sa position à la contradiction écrite de la partie requérante dans ses mémoire en réplique et dernier mémoire, ainsi qu’à l’examen écrit de l’affaire par l’auditorat : l’un et l’autre essentiels dans une procédure d’annulation par excellence écrite. Le Conseil tient dès lors pour établi en droit que l’offre de TBLOX n’a pas été déposée selon le mode prescrit et que l’université n’aurait pas dû en tenir compte. L’exception de défaut d’intérêt, elle aussi soulevée seulement dans le dernier mémoire, échoue également. Rien au dossier administratif n’indique qu’Animal Immoglobulin Products n’aurait pas déposé sa propre offre conformément aux règles du cahier des charges ; dans ce même mémoire, l’université reconnaît d’ailleurs qu’elle a déposé une offre originale et signée. Sa situation juridique n’est donc pas comparable à celle de TBLOX. Et le fait que l’université lui ait permis d’apporter des corrections à son offre n’avait, selon la décision attaquée elle-même, pas empêché de juger cette offre régulière. Le moyen est fondé. Le Conseil d’État annule tant la décision du recteur du 30 septembre 2009 que la décision implicite de ne pas attribuer le marché à Animal Immoglobulin Products, et condamne l’Université de Gand aux dépens du recours en annulation, liquidés à 175 euros. Les pièces et arguments nouveaux déposés par la partie requérante après la clôture des débats ne justifient pas leur réouverture : ils ne sont pas nécessaires à la solution du litige.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt corrige deux malentendus qui persistent aujourd’hui encore. Le premier porte sur le cahier des charges. Les pouvoirs adjudicateurs raisonnent volontiers ainsi : si je n’ai assorti une prescription d’aucune sanction, je dispose d’une marge pour fermer les yeux sur une dérogation. Pour beaucoup de prescriptions, c’est exact. Pour le mode de dépôt, non. Cette formalité touche directement à l’égalité entre soumissionnaires — qui dépose par courriel échappe à l’enveloppe scellée, au cachet de la poste et au moment simultané de l’ouverture — et elle est donc substantielle par nature, et non parce que le cahier des charges le dirait quelque part. Cette idée s’est depuis déplacée techniquement vers les plateformes électroniques, mais le raisonnement est resté identique : qui dépose en dehors du canal prescrit ne dépose pas valablement. Le second porte sur la procédure négociée. Sa relative liberté de formes est souvent lue comme une dispense générale. Le Conseil en fait litière : la loi impose peu de formes dans une telle procédure, mais le cahier des charges que l’adjudicateur a lui-même rédigé continue de le lier. Patere legem quam ipse fecisti s’applique pleinement — qui fait les règles doit aussi les appliquer, même lorsque nul ne l’obligeait à les établir. La troisième leçon est procédurale et au moins aussi utile. La procédure d’annulation devant le Conseil d’État est une procédure écrite, et ce n’est pas une politesse. Une partie adverse qui n’abat sa meilleure carte — ici l’existence d’une offre papier timbrée — qu’après que l’auditorat a jugé le moyen fondé l’abat trop tard. La raison n’en est pas le formalisme mais l’égalité des armes : l’adversaire ne peut plus y répondre et l’auditorat ne peut plus l’examiner. Un dossier se défend dans le mémoire en réponse, non dans le dernier mémoire. L’université a peut-être perdu ici une affaire qu’elle aurait pu gagner en fait.
La leçon
Déposez par le canal que le cahier des charges prescrit, et par aucun autre — pas même lorsque l’adjudicateur vous fait savoir de manière informelle qu’un courriel suffira, pas même dans une procédure négociée où tout paraît plus souple, pas même lorsque le cahier des charges n’assortit la dérogation d’aucune sanction. Le mode de dépôt est substantiel parce qu’il touche à l’égalité entre soumissionnaires. Si vous constatez qu’un concurrent a déposé hors du canal prescrit, c’est un moyen autonome : vous ne devez pas démontrer que vous auriez autrement emporté le marché, et le fait que votre propre offre ait été corrigée ensuite ne rend pas votre situation juridique comparable à celle d’un soumissionnaire qui n’a jamais formellement déposé valablement. Pouvoir adjudicateur, n’écrivez pas de règles de dépôt que vous ne comptez pas faire respecter. Si vous acceptez néanmoins une offre par une autre voie, l’absence de clause de nullité dans votre cahier des charges n’y remédie pas, pas plus que le recours à une procédure négociée. Votre propre cahier des charges vous lie. Et si vous plaidez devant le Conseil d’État, exposez l’intégralité de votre défense factuelle dans votre mémoire en réponse. Si vous ne contestez pas la prémisse factuelle d’un moyen, vous êtes réputé l’admettre. La pièce qui aurait pu sauver votre cause — ici une offre portant un cachet du 28 août 2009 — est sans valeur si elle ne surgit qu’après le rapport de l’auditorat : elle échappe alors à la contradiction de votre adversaire et à l’examen de l’auditorat, et le Conseil l’écarte. Il en va de même des exceptions : une exception de défaut d’intérêt soulevée seulement dans le dernier mémoire arrive trop tard pour peser.
Posez-vous la question
Savez-vous exactement par quel canal votre offre doit être déposée, et vous y tenez-vous strictement, même lorsque le cahier des charges n’y attache aucune sanction expresse de nullité ? Mesurez-vous qu’une procédure négociée ne vous dispense pas des formalités que l’adjudicateur a inscrites dans son propre cahier des charges ? Pouvoir adjudicateur, avez-vous prévu des règles de dépôt que vous entendez réellement faire respecter — et les appliquez-vous à chaque soumissionnaire ? Si vous plaidez : l’intégralité de votre défense factuelle, pièces à l’appui, figure-t-elle déjà dans votre mémoire en réponse, ou en gardez-vous pour plus tard ? Et mesurez-vous que ce que vous n’invoquez que dans votre dernier mémoire échappe à la contradiction et à l’examen de l’auditorat, et peut dès lors être écarté ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →