Suspendu une deuxième fois : l’INASTI ne peut démontrer qu’Infobase et Coface ont été soumises au même test pour l’attribution de la banque de données sur les entreprises
Après que le Conseil d’État avait déjà suspendu, en août 2011, une première attribution à Coface Services Belgium du marché de banque de données sur les entreprises de l’INASTI, l’institut a retiré cette décision, refait l’évaluation et attribué à nouveau le marché à Coface le 21 décembre 2011 (51.000 euros par an, contre 152.000 euros pour Infobase) ; le Conseil a suspendu aussi cette seconde attribution, parce que le dossier ne faisait pas apparaître que les deux banques de données avaient été soumises aux mêmes consultations pour le critère de rapidité, et parce que l’INASTI ne pouvait étayer par des motifs pertinents son appréciation selon laquelle Coface était ‘nettement supérieure’ — ce qui manquait n’était pas les ‘motifs des motifs’, mais tout simplement une justification pertinente.
Que s'est-il passé ?
L’Institut national d’Assurances sociales pour travailleurs indépendants (INASTI/RSVZ) a publié le 14 janvier 2011 un appel d’offres général pour la consultation d’une banque de données informatisée sur les entreprises exerçant en Belgique : statuts et publications, données internes, structurelles et financières, et — par requête sur le nom ou l’adresse d’une personne physique — l’existence d’activités indépendantes ou de mandats dans des sociétés. Le marché, antérieurement détenu par Coface Services Belgium, comportait une tranche ferme et une tranche conditionnelle ; seule la tranche ferme était en cause. Le cahier spécial des charges prévoyait quatre critères d’attribution : le prix (30 %), l’exhaustivité et l’exactitude des informations (25 %), la rapidité d’adaptation des données (25 %) et la qualité de l’infrastructure technique (20 %). Les trois critères qualitatifs seraient évalués par un essai mené par une quinzaine d’utilisateurs de l’INASTI, pendant un mois au maximum et avec au moins 1.500 consultations ; chaque soumissionnaire devait fournir un environnement d’essai avec des codes d’accès. Trois offres ont été déposées : Coface (51.000 euros par an), Infobase Europe (152.000 euros) et Company Web (28.000 euros). En toile de fond, un conflit de longue date : Infobase, qui avait repris sa base de données de la société HELP en 1998, avait obtenu gain de cause contre Coface (l’ancienne Euro DB, filiale de la française OR Télématique) pour atteinte à ses droits sous la loi du 31 août 1998 sur la protection juridique des bases de données, par des arrêts de la Cour d’appel de Bruxelles de 2008 et 2009. Une première attribution à Coface, notifiée le 13 juillet 2011, avait été suspendue par le Conseil d’État par l’arrêt n° 214.780 du 10 août 2011. L’INASTI a retiré cette décision le 7 septembre 2011 pour la refaire ; Infobase n’a pas introduit de recours en annulation et la suspension a été levée le 7 décembre 2011. Dans la nouvelle décision d’attribution du 21 décembre 2011, l’INASTI a d’abord examiné expressément les motifs d’exclusion dans le chef de Coface : l’exclusion facultative pour faute grave professionnelle (article 69, § 2, 4° de l’arrêté royal du 8 janvier 1996) n’a pas été appliquée, le conflit avec Infobase remontant à près de vingt ans, ne jetant aucun discrédit sur la probité professionnelle de Coface et ne lui procurant aucun avantage concurrentiel au sens de l’article 11 de la loi du 24 décembre 1993. Les trois banques de données ont ensuite été comparées sur seize sous-critères. Pour la rapidité (sous-critères 1 et 2), Coface a été jugée ‘nettement supérieure’ pour le sous-critère 1 — l’information peu après la publication de l’acte constitutif serait plus complète — et ‘légèrement inférieure’ pour le sous-critère 2, la copie d’un acte ancien étant plus souvent immédiatement disponible chez Infobase. Pour l’exhaustivité, Coface l’emportait légèrement, pour l’infrastructure, Infobase légèrement ; sans pondération, Coface obtenait 1.355 points contre 1.319 pour Infobase, soit un écart de 36 points. Après conversion proportionnelle, Coface obtenait 69,41 sur 70 pour les trois critères qualitatifs et Infobase 68,13 ; pour le prix, Coface recevait 16,47 sur 30 et Infobase 5,53. Totaux finaux : Coface 85,88, Company Web 81,22, Infobase 73,65. Infobase a reçu la notification du 19 janvier 2012 le 23 janvier et a demandé le 3 février 2012 — dans les quinze jours de l’article 65/23 — une nouvelle suspension en extrême urgence. Coface est intervenue à l’audience du 17 février. Le président f.f. Paul Lewalle s’est limité au quatrième moyen, qui attaquait l’appréciation des sous-critères. Dans ses deux premières branches, Infobase démontrait, à l’aide des listings de consultation, que pour le sous-critère 1 (‘les actes récents apparaissent-ils rapidement dans la banque de données ?’) l’INASTI n’avait recherché en tout et pour tout que trois constitutions de 2011, respectivement 6, 8 et 55 jours après leur publication, un seul acte constitutif ayant été effectivement consulté, et que les six actes de 2011 consultés dataient de 6 à 88 jours — donc pas un test d’actes ‘récents’, et le seul acte récent était simplement disponible chez Infobase. Pour le sous-critère 2 (‘obtient-on une copie d’un acte ancien tout de suite ?’), l’INASTI avait pu consulter directement à l’écran chez Infobase 39 actes antérieurs à 1990, alors que 22 d’entre eux au moins ne pouvaient chez Coface qu’être commandés par e-mail, sans indication de délai : Coface n’offrait donc immédiatement en ligne que moins de la moitié (43,58 %) de ces actes anciens, ce qui rendait la qualification ‘légèrement inférieure’ difficile à justifier. L’INASTI répondait qu’Infobase exigeait ‘les motifs des motifs’, que les consultations dans les trois banques de données ne devaient pas être identiques puisque les testeurs cherchaient en fonction des besoins de leurs services, que les requêtes infructueuses n’apparaissaient pas dans les listings d’Infobase, et proposait à titre subsidiaire une expertise ou l’audition des testeurs. Coface n’a rien dit sur le moyen. Le Conseil a constaté que ni l’INASTI ni Coface ne contestaient les faits exposés dans les deux premières branches, de sorte qu’ils étaient prima facie établis — bien qu’Infobase s’appuyât sur des listings de mentions chiffrées et d’abréviations qu’elle n’avait pas cru utile d’expliciter. Il a rappelé l’exposé des motifs de la loi du 23 décembre 2009 : la suspension d’extrême urgence vise les irrégularités manifestes qui ne souffrent pas de délais de procédure plus longs, de sorte qu’un moyen n’est sérieux que s’il fait ressortir une irrégularité manifeste ou en tout cas apparente. Tel était le cas ici. Malgré les obscurités des pièces, rien ne faisait apparaître qu’Infobase et Coface avaient été soumises aux mêmes tests pour le critère de rapidité, et l’INASTI ne justifiait pas cette différence de traitement. De surcroît, les pièces jointes à la note de l’INASTI — le tableau intermédiaire des résultats et un print screen du nombre de consultations — ne faisaient pas ressortir ce qui fondait la conclusion que Coface était ‘nettement supérieure’ pour le sous-critère 1 et seulement ‘légèrement inférieure’ pour le sous-critère 2. L’INASTI restait en défaut, selon les termes du Conseil, non de mentionner les motifs de ses motifs, mais plus simplement de justifier sa décision en termes pertinents. Le moyen était sérieux en ce qu’il était pris de la violation du principe selon lequel tout acte doit reposer sur des motifs exacts en fait, pertinents, légalement admissibles et exempts de contradiction, et du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires. L’INASTI n’invoquant aucune balance des intérêts, l’attribution du 21 décembre 2011 a été suspendue, avec exécution immédiate et notification par télécopieur ; les dépens ont été réservés.
Pourquoi c'est important ?
Un essai par les utilisateurs est une manière tentante d’évaluer des offres de logiciels : laissez quinze collaborateurs chercher pendant un mois et comptez les résultats. Cet arrêt met à nu le point faible de la méthode. Dès que les testeurs effectuent des requêtes différentes dans chaque base — parce qu’ils cherchent ce dont leur service a besoin, comme l’INASTI l’a elle-même admis — on ne compare plus des produits mais des expériences d’utilisation fortuites. Le Conseil d’État exige alors deux choses : que le pouvoir adjudicateur puisse démontrer que les soumissionnaires ont été soumis au même test, et qu’il puisse étayer ses conclusions par les résultats du test. Un tableau intermédiaire et un print screen du nombre de consultations n’y suffisent pas. L’arrêt est aussi une leçon sur la réfection d’une décision après suspension. Après la première suspension d’août 2011, l’INASTI avait dûment examiné les motifs d’exclusion et refait l’attribution, mais l’évaluation elle-même reposait toujours sur le même test avec les mêmes défauts. Qui refait une décision suspendue doit résoudre le problème, pas seulement épaissir la motivation. Sur le plan procédural, l’arrêt confirme deux repères des règles de protection juridique de 2009 : qui agit dans les quinze jours de l’article 65/23 n’a pas à justifier davantage l’extrême urgence, et un moyen n’est sérieux que s’il fait apparaître une irrégularité manifeste ou apparente. La barre est haute, et Infobase l’a franchie — avec des listings que le Conseil lui-même a qualifiés d’obscurs — surtout parce que l’INASTI et Coface n’ont pas contesté les faits. Enfin, l’affaire montre qu’un requérant dont l’offre est trois fois plus chère (152.000 contre 51.000 euros par an) et qui accuse plus de douze points de retard au score final peut tout de même obtenir une suspension : l’intérêt ne réside pas dans la chance de l’emporter malgré tout, mais dans le droit à une évaluation correcte et égale. Le conflit sur les droits de base de données entre les deux parties, que l’INASTI jugeait trop ancien pour fonder une exclusion, n’a joué aucun rôle dans la décision.
La leçon
Si vous êtes pouvoir adjudicateur et évaluez par un essai des utilisateurs, concevez cet essai comme une expérience : une liste fixe de requêtes que chaque testeur exécute à l’identique dans chaque base, avec un journal par soumissionnaire et par sous-critère, et une définition de ‘récent’ et d’‘ancien’ adaptée au sous-critère. Assurez-vous de pouvoir montrer ensuite, par sous-critère, quelles consultations ont conduit à quelle note ; ‘nettement supérieur’ sans ce fondement ne tiendra pas. Si vous refaites une attribution suspendue, ne répétez pas la même évaluation avec une motivation plus longue, mais corrigez le vice qui a conduit à la suspension. Si vous êtes soumissionnaire et perdez après un essai, demandez les journaux de consultation et reconstituez ce qui a été réellement testé : le nombre de recherches, l’ancienneté des pièces consultées, et si les mêmes pièces ont été demandées chez le concurrent. Montrez concrètement où le test diverge, et agissez dans les quinze jours — la procédure d’extrême urgence est alors ouverte sans autre justification. Mais laissez vos pièces parler d’elles-mêmes : le Conseil a lu ici les listings d’Infobase avec bienveillance, tout en les qualifiant d’obscurs ; une courte note de lecture jointe à chaque pièce aurait rendu cette bienveillance superflue.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur : pouvez-vous prouver, pour chaque sous-critère, que tous les soumissionnaires ont été soumis aux mêmes consultations, et pouvez-vous rattacher les qualifications ‘nettement supérieur’ ou ‘légèrement inférieur’ à des résultats d’essai concrets ? Après une suspension, avez-vous corrigé le vice sous-jacent ou seulement étoffé la motivation ? En tant que soumissionnaire : avez-vous demandé les journaux de consultation et vérifié si l’essai mesure bien ce que décrit le sous-critère — les actes ‘récents’ étaient-ils récents, et les mêmes actes anciens ont-ils été demandés chez le concurrent ? Avez-vous annoté vos pièces pour que le Conseil n’ait pas à les déchiffrer lui-même ? Et savez-vous qu’une demande dans les quinze jours de l’article 65/23 suffit à justifier l’extrême urgence, mais que votre moyen doit démontrer une irrégularité manifeste ou apparente pour être sérieux ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →