Une norme américaine de crash-test dans un cahier des charges flamand n’est pas une indication d’origine prohibée : Stuer-Egghe perd la bataille de ses coussins d’absorption, mais l’attribution reste en suspens
Stuer-Egghe, fabricant d’atténuateurs de choc déclaré techniquement irrégulier par la Région flamande parce que ses véhicules d’essai pesaient 329, 344 et 331 kg là où le cahier des charges type 250 n’admet que 200 kg au maximum, soutenait que le renvoi à la norme américaine NCHRP350 faussait la concurrence et que ses rapports TNO prouvaient l’équivalence ; le Conseil d’État a rejeté la demande en extrême urgence contre l’éviction parce que le cahier des charges fixe des exigences de performance concrètes et ne désigne ni marque ni origine, de sorte que la règle d’équivalence de l’article 83bis, § 4 ne joue pas — mais a rouvert les débats sur l’attribution à Arisco, suspendue le même jour dans l’affaire Traffic Services.
Que s'est-il passé ?
Pour la location d’atténuateurs de choc avec chauffeur-opérateur sur les routes régionales et autoroutes de Flandre orientale (cahier spécial des charges n° 1M3D8H/11/52, publié les 5 et 7 octobre 2011), l’Agentschap Wegen en Verkeer a reçu sept offres. Le cahier des charges rendait applicables le cahier des charges type 250 version 2.2, les ordres de service MOW/AWV/2007/8 et MOW/AWV/2009/16 et « la norme NCHRP350 TL3-50, 51, 52 et 53 ». La SPRL Stuer-Egghe a soumissionné elle-même et fournissait aussi les systèmes d’absorption avec lesquels D&S Kraanverhuur et, selon elle, A. Audenaert et Fero Signalisatie ont soumissionné ; Traffic Services proposait des systèmes Verdegro et Arisco un système américain. Stuer-Egghe a joint à son offre une note soutenant que la NCHRP350 n’est pas une norme au sens de la réglementation des marchés publics mais une série de recommandations américaines (National Cooperative Highway Research Program), conçue pour le réseau routier américain et sans valeur dans l’ordre juridique belge. Après la demande du 25 novembre 2011 de produire les rapports d’essai, elle a déposé des attestations du laboratoire d’essai indépendant TNO des 13 janvier 2010, 19 octobre 2011 et 29 novembre 2011, ainsi que quatre rapports d’essai TNO, en faisant observer que ceux-ci étaient connus de la division Expertise Verkeer en Telematica depuis juillet 2008 et qu’elle était agréée aux Pays-Bas, en Norvège et en Suède. Le rapport d’attribution a déclaré cinq des six soumissionnaires techniquement irréguliers. Pour Stuer-Egghe, la motivation était concrète : les poids joints de 329, 344 et 331 kg dépassent le maximum de 200 kg admis pour le véhicule d’essai alternatif, et pour l’essai F 034401 la masse d’essai était de 1.952 kg, inférieure au minimum de 1.955 kg. Seule Arisco subsistait ; le 21 décembre 2011, elle a obtenu le marché pour 1.825.890 euros TVA comprise, 46,4 % au-dessus de l’estimation. Stuer-Egghe a introduit une demande en extrême urgence le 25 janvier 2012. Arisco a été admise à intervenir ; D&S Kraanverhuur non, parce que son gérant avait décidé d’agir lui-même en justice (affaire XII-6820, arrêt n° 218.183) mais pas expressément d’intervenir dans la présente procédure. Le premier moyen — un exposé non structuré de six pages denses, dont le Conseil relève qu’une telle rédaction « ne témoigne pas d’une grande compréhension des possibilités du juge dans une procédure d’extrême urgence » — reposait sur l’article 83bis, §§ 3 et 4, combiné à l’article 85 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 : la NCHRP350 favoriserait les produits américains, et les rapports TNO démontreraient l’équivalence. Le Conseil n’a pas suivi. Il n’est pas démontré prima facie que le cahier des charges, par son renvoi au cahier des charges type 250, à l’ordre de service ou à la NCHRP350, désigne « des marques, brevets ou types, ou une origine ou une production déterminée » ; Stuer-Egghe soutient elle-même que ses produits satisfont, et l’ordre de service MOW/AWV/2009/16 contient précisément une adaptation pour le marché européen : le 2000 P Pick-up Truck décrit dans la NCHRP350 étant quasi absent ici, un véhicule européen courant peut servir de véhicule d’essai alternatif, à condition de répondre aux caractéristiques techniques énumérées. Que les atténuateurs de Stuer-Egghe ne remplissent pas ces conditions d’essai ne prouve pas que des produits non américains ne puissent y satisfaire. L’article 85 ne paraît donc pas applicable. Quant à l’article 83bis, le Conseil a jugé que le cahier des charges ne recourt pas à une spécification technique nationale au sens du § 3, a), mais à des exigences de performance concrètes au sens du § 3, b) : les atténuateurs doivent être testés selon des caractéristiques techniques bien précises. La règle d’équivalence du § 4 ne vaut que pour les renvois visés au § 3, a) et ne s’applique donc pas ici — alors que Stuer-Egghe y fondait toute son argumentation. Le Conseil a en outre constaté qu’elle ne contestait ni le dépassement des 200 kg ni la masse d’essai insuffisante. Le premier moyen n’étant pas sérieux, la demande dirigée contre la déclaration d’irrégularité a été rejetée. En tant que soumissionnaire irrégulier, Stuer-Egghe ne conservait un intérêt à la suspension de l’attribution que si elle démontrait que le marché ne pouvait être attribué à personne ; ses deuxième moyen (attribution pour quatre ans) et troisième moyen (acceptation de l’offre d’Arisco malgré une ouverture prématurée) pouvaient y conduire. Mais par l’arrêt n° 218.184 du même jour, dans l’affaire Traffic Services, le Conseil avait déjà suspendu l’attribution à Arisco. Pour ne pas revenir sur cette décision tout en préservant les intérêts de Stuer-Egghe, le Conseil a rouvert les débats sur l’attribution : il ne statuera qu’après que le recours en annulation dans l’affaire Traffic Services aura été tranché ou que la suspension aura pris fin plus tôt. Les parties intervenantes supportent chacune la moitié des dépens des interventions, fixés à 250 euros.
Pourquoi c'est important ?
Le cœur de cet arrêt est la distinction opérée par l’article 83bis de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 (aujourd’hui à l’article 53 de la loi du 17 juin 2016) entre deux manières de formuler des spécifications techniques. Qui renvoie à des normes ou à des agréments techniques doit ajouter « ou équivalent » et accepter les solutions équivalentes que le soumissionnaire démontre par tout moyen approprié. Qui fixe au contraire des exigences de performance et fonctionnelles — un véhicule d’essai de 200 kg au plus, une masse d’essai de 1.955 kg au moins — peut exiger qu’elles soient intégralement respectées ; la règle d’équivalence ne joue alors pas. Un soumissionnaire qui bâtit sa défense sur « mon produit est équivalent, voyez les rapports TNO » parle à côté de la question dès que le cahier des charges formule une exigence mesurable que son produit n’atteint pas. L’arrêt enseigne aussi qu’un renvoi à une norme étrangère ne suffit pas à invoquer l’article 85 : l’interdiction des indications d’origine suppose que certaines entreprises soient favorisées ou éliminées, ce qui n’est pas démontré lorsque le cahier des charges admet lui-même un véhicule d’essai européen alternatif et que la partie requérante affirme que ses propres produits satisfont. Enfin, l’arrêt illustre les conséquences procédurales de recours parallèles contre une même attribution. Le Conseil ayant déjà suspendu cette attribution dans l’affaire Traffic Services, il ne pouvait statuer à nouveau sur son caractère exécutoire ; il a opté pour une réouverture des débats, de sorte que Stuer-Egghe ne perd pas ses moyens contre l’attribution mais qu’ils ne seront examinés que plus tard. Pour qui lit l’affaire Traffic Services en parallèle, le contraste est frappant : même pouvoir adjudicateur, même rapport d’attribution, mais des poids et des masses d’essai concrets dans la motivation pour Stuer-Egghe et une simple phrase type pour Traffic Services — avec un rejet pour l’une et une suspension pour l’autre.
La leçon
Pour les soumissionnaires : avant d’invoquer l’« équivalence », lisez comment le cahier des charges formule ses exigences techniques. En cas de renvoi à une norme, vous avez le droit de démontrer une solution équivalente au moyen de rapports d’essai d’un laboratoire agréé ; en cas d’exigence de performance concrète (un poids maximal, une masse d’essai minimale), votre produit doit tout simplement l’atteindre, et aucune attestation n’y remédie si les chiffres ne concordent pas. Si vous voulez attaquer un cahier des charges parce qu’il impose une norme étrangère, démontrez concrètement quelles entreprises en sont exclues — et ne dites pas en même temps que votre propre produit y satisfait. Structurez aussi votre requête en extrême urgence : le Conseil n’y traite que les griefs qu’il peut rapidement rattacher à une norme violée. N’oubliez pas enfin les formalités de l’intervention : la décision de l’organe social d’introduire son propre recours n’est pas une décision d’intervenir dans l’affaire d’un concurrent. Pour les pouvoirs adjudicateurs : formulez les exigences techniques sous forme d’exigences de performance mesurables quand vous le pouvez, prévoyez une alternative européenne lorsqu’une norme étrangère repose sur un environnement d’essai non européen, et inscrivez les valeurs mesurées dans la motivation — précisément ce qui, dans cette affaire, a fait la différence entre un rejet et une suspension.
Posez-vous la question
Le cahier des charges renvoie-t-il à une norme « ou équivalent », ou fixe-t-il des exigences de performance mesurables — et savez-vous que votre droit de prouver l’équivalence ne joue que dans le premier cas ? Votre produit atteint-il les chiffres demandés par le cahier des charges, ou espérez-vous qu’une attestation d’un laboratoire agréé compense l’écart ? Pouvez-vous démontrer concrètement qu’une norme étrangère exclut certaines entreprises, ou sapez-vous vous-même cet argument en affirmant que vos produits y satisfont ? Votre requête est-elle construite de sorte que le juge de l’extrême urgence puisse rattacher immédiatement chaque grief à une disposition violée ? Si vous intervenez dans l’affaire d’un soumissionnaire évincé comme vous, disposez-vous d’une décision expresse de votre organe social en ce sens ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : les valeurs mesurées qui fondent votre éviction figurent-elles dans la décision elle-même ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →