Un quart d'heure de surveillance par jour et 0,16 point : la VRT perd l'attribution du nettoyage de l'Amerikaans Theater pour avoir réécrit son propre critère d'attribution
Le cahier des charges de la VRT prévoyait que le premier critère d'attribution (35 points) mesurerait le nombre d'heures offertes pour le personnel d'exécution et pour le personnel de surveillance, mais lors de l'évaluation la VRT n'a compté que les heures de l'équipe de nettoyage et a écarté celles du délégué de surveillance de l'entreprise ; comme Multiple Immo Services devançait ISS précisément sur ces heures et que l'écart de points n'était que de 0,16, le Conseil d'État a annulé l'attribution à ISS : un pouvoir adjudicateur ne peut pas rétrécir en cours de route la portée de son critère d'attribution.
Que s'est-il passé ?
En décembre 2009, la VRT, radiodiffuseur public flamand, a lancé un appel d'offres général pour le nettoyage de l'Amerikaans Theater à Bruxelles (cahier des charges TIG 0949). Le premier des cinq critères d'attribution, valant 35 points, était libellé : ‘le nombre d'heures offertes du personnel d'exécution et du personnel de surveillance et le coût salarial qui en résulte’. Le nombre d'heures offertes serait comparé à un précalcul, établi par un bureau-conseil, du nombre d'heures de production nécessaires à un niveau de qualité acceptable ; ce repère s'est avéré être 18 heures par jour. Le cahier des charges prévoyait aussi (article II.9, c) que l'entrepreneur désigne un ‘délégué mandaté’, ‘non participant’ et ‘à ne pas compter dans le minimum d'heures de travail garanties par l'entreprise’, chargé du bon déroulement et de la surveillance des travaux. Sept soumissionnaires ont déposé une offre. Dans le rapport d'examen du 17 février 2010, ISS obtenait 91,73 points et Multiple Immo Services (MIS) 91,57 — un écart de 0,16 point. Sur le premier critère, MIS obtenait 33,21 points avec 16,36 heures par jour, ISS 32,87 avec 16 heures. La VRT a attribué le marché à ISS le 17 février 2010. MIS a constaté que, pour ce premier critère, la VRT n'avait compté que les heures du personnel d'exécution et non celles du délégué de surveillance : MIS avait offert une heure de surveillance par jour, ISS un quart d'heure de moins (0,75 heure). En comptant ces heures, MIS aurait offert 17,36 heures par jour contre 16,75 pour ISS, se rapprochant davantage du repère de 18 heures — assez pour combler l'écart minime de points. Dans une lettre du 17 mars 2010, le conseil de la VRT a admis que les heures du personnel de surveillance n'avaient été comptées pour aucun soumissionnaire au titre du premier critère, au motif que personne n'avait indiqué de prix horaire pour ce personnel ; ces heures auraient, selon la VRT, été prises en compte dans le troisième critère (qualité de la composition de l'équipe quotidienne), où les deux soumissionnaires avaient été jugés ‘très bons’ et avaient donc reçu 15 points, un quart d'heure d'écart ne suffisant pas à rétrograder ISS d'un cran. Dans la procédure, la VRT a défendu une seconde lecture : le ‘personnel de surveillance’ du premier critère désignait le chef d'équipe participant, non le délégué ; seules les heures de nettoyage effectif sont des ‘heures de production’, et le cahier des charges disait lui-même que les heures du délégué non participant ne comptent pas dans le minimum d'heures garanties. Le Conseil d'État a écarté les deux explications. La première ne tenait pas parce que le métré demandait des prix globaux par local et aucun prix séparé pour la surveillance ; que personne n'ait indiqué de prix horaire pour la surveillance n'était donc pas une raison d'ignorer ces heures. La seconde se heurtait au texte même du cahier des charges : le premier critère visait expressément les heures du personnel d'exécution et du personnel de surveillance, et l'article II.9, c) disposait expressément que le délégué assure la surveillance des travaux. De plus, dans la partie ‘coût salarial’ de ce même critère, la VRT avait bien compté tout le coût salarial, y compris celui du délégué — elle n'était donc pas cohérente elle-même. La clause sur le minimum d'heures garanties n'était pas déterminante : le formulaire annexé prévoyait précisément des rubriques distinctes pour le personnel d'exécution (chef d'équipe compris), le lavage des vitres et le délégué, ce qui impliquait plutôt que les heures de ce dernier comptent comme heures de travail. Le Conseil a tenu ‘pour droit’ que les heures du délégué devaient être comptées dans le premier critère d'attribution, ce que la VRT avait omis de faire. Il n'était dès lors plus établi que le marché avait été attribué au soumissionnaire ayant remis l'offre régulière la plus avantageuse. La première branche du premier moyen était fondée ; le Conseil a annulé l'attribution à ISS ainsi que le refus implicite d'attribuer à MIS, et a condamné la VRT aux dépens de 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Les critères d'attribution sont une promesse. Celui qui les décrit dans le cahier des charges fixe ce sur quoi les offres seront comparées, et les soumissionnaires y adaptent leur offre. Cet arrêt montre ce qui arrive lorsque le pouvoir adjudicateur rétrécit tacitement cette promesse au stade de l'évaluation. La VRT avait annoncé un critère portant sur les heures du personnel d'exécution et du personnel de surveillance, puis n'a évalué que la première catégorie. Cela paraissait anodin — un quart d'heure de surveillance par jour, compensé via un autre critère où les deux parties étaient de toute façon ‘très bonnes’ — mais avec un écart de 0,16 point sur près de 92, rien n'est anodin. Le Conseil place la barre là où elle doit être : le texte du cahier des charges détermine le contenu du critère, et le pouvoir adjudicateur ne peut pas réinterpréter ce contenu après coup pour justifier un choix d'évaluation. Il est frappant de voir le Conseil confronter une à une les lignes de défense de la VRT à ses propres documents : le métré ne demandait pas de prix distinct pour la surveillance, le cahier des charges qualifiait expressément le délégué de surveillant, le formulaire prévoyait une rubrique pour ses heures, et dans le coût salarial la VRT avait bien compté son coût. Compter un élément dans une moitié d'un critère et pas dans l'autre est incohérent — et l'incohérence dans l'application des critères d'attribution est un motif classique d'annulation. L'arrêt rappelle aussi qu'un renvoi à un autre critère (‘nous en avons tenu compte ailleurs’) ne répare pas une lacune dans le premier : chaque critère doit être appliqué tel qu'il est décrit. Pour les soumissionnaires, la leçon est tout aussi concrète : lisez littéralement la description de chaque critère, offrez ce qui y figure, et vérifiez dans le rapport d'attribution que chaque composante a effectivement été évaluée.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : rédigez vos critères d'attribution de manière à pouvoir les appliquer exactement tels qu'ils sont écrits, puis appliquez-les ainsi. Si un critère comporte plusieurs composantes (ici : heures du personnel d'exécution et heures du personnel de surveillance), chacune doit apparaître dans l'évaluation ; écarter une composante parce que les offres ne contiennent ‘pas de prix distinct’ pour elle ne tient pas si votre propre métré ne demandait pas ce prix. Soyez cohérents au sein d'un critère : qui compte le coût salarial du délégué doit aussi compter ses heures. Ne compensez jamais un élément omis par un autre critère. Pour les soumissionnaires : répondez à la description littérale du critère et rendez visible dans votre offre votre performance sur chaque composante — ici, une heure de surveillance contre un quart d'heure de moins a fait la différence. Après l'attribution, demandez le rapport d'examen et vérifiez, critère par critère, que toutes les composantes annoncées ont été évaluées. Avec un écart de points minime, chaque composante omise est un moyen d'annulation potentiel, même des années après l'attribution.
Posez-vous la question
Chaque composante de chaque critère d'attribution de votre cahier des charges réapparaît-elle explicitement dans votre rapport d'examen, avec la même signification que dans le cahier des charges ? Pour chaque terme d'un critère (‘personnel de surveillance’, ‘heures de production’), pouvez-vous indiquer où le cahier des charges le définit, et vos clauses à ce sujet sont-elles cohérentes entre elles ? Avez-vous écarté un élément d'un critère parce que les offres n'en donnaient pas de prix distinct, alors que votre métré ne demandait pas ce prix non plus ? Et en tant que soumissionnaire : avez-vous vérifié après l'attribution que vos points forts sur chaque composante des critères ont réellement été pris en compte ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →