Troisième classé contre une attribution déjà suspendue : Canon Belgium n’obtient pas de seconde suspension, mais une réouverture des débats et un avertissement sur son intérêt
Canon Belgium, classée troisième pour la location et l’entretien de 78 copieurs du Scholengroep 25 Brugge-Oostkust, a demandé le même jour que le deuxième classé Buro Center la suspension en extrême urgence de l’attribution à Alpha Center ; le Conseil d’État ayant déjà suspendu cette attribution par l’arrêt n° 219.168, Canon n’avait pour l’heure aucun intérêt, de sorte que le Conseil a rouvert les débats et reporté sa décision après le recours en annulation dans l’affaire Buro Center — en relevant que Canon, qui n’attaque que l’offre de l’adjudicataire et non celle du deuxième, devra démontrer que ses moyens feraient apparaître sa propre offre comme la plus avantageuse.
Que s'est-il passé ?
Le Scholengroep 25 de l’enseignement de la Communauté flamande (Brugge-Oostkust) a organisé un appel d’offres général pour un ‘contrat de location et d’entretien all-in’ de 78 copieurs multifonctions. Trois soumissionnaires ont remis offre. Le rapport d’examen a classé Alpha Center première avec 92 points sur 100, Buro Center deuxième avec 90 et Canon Belgium troisième avec 85. Canon obtenait le maximum pour la valeur technique, le service et la sécurité, mais seulement 22 sur 35 pour le prix. Le conseil d’administration a attribué le marché à Alpha Center le 26 mars 2012 pour 127.628,96 euros hors TVA par an ; le directeur général a pris le 27 mars 2012 une ‘décision formelle’ dans le même sens, avec un délai d’attente de dix jours sur la base de l’article 21bis de la loi du 24 décembre 1993, et a informé les soumissionnaires non retenus par courrier recommandé, avec le rapport d’examen en annexe. Le 6 avril 2012, Canon Belgium et Buro Center ont chacune introduit une demande de suspension en extrême urgence. Alpha Center est intervenue dans les deux affaires. Les deux ont été plaidées le 26 avril 2012 à 10 heures devant le président de chambre Dierk Verbiest. Par l’arrêt n° 219.168 rendu sur la demande de Buro Center, le Conseil a suspendu l’attribution : l’offre d’Alpha Center paraissait substantiellement irrégulière et le groupe scolaire n’avait pas examiné le prix anormalement bas des copies couleur. Cet arrêt a aussitôt scellé le sort de la demande de Canon. L’exécution de la décision d’attribution étant déjà suspendue, Canon n’avait ‘pour l’heure aucun intérêt’ à une seconde suspension. Pour préserver son intérêt pour l’avenir — la suspension peut cesser ou le recours en annulation de Buro Center peut être rejeté — le Conseil a décidé de ne statuer sur la demande de Canon qu’après qu’il aura été statué sur le recours en annulation dans l’affaire Buro Center, ou plus tôt si la suspension venait à cesser entre-temps. Le Conseil a toutefois ajouté un avertissement. L’intérêt de Canon n’est ‘pas évident’ : en tant que troisième classée, elle supporte la charge de rendre plausible que ses moyens, s’ils sont sérieux, pourraient conduire à ce que son offre apparaisse finalement comme la plus avantageuse. Or ses deux moyens portaient exclusivement sur la régularité de l’offre d’Alpha Center, ce que Canon a admis à l’audience. Elle n’invoquait aucun moyen relatif à la régularité de l’offre de Buro Center, ni à l’appréciation de cette offre par rapport à la sienne, ni un moyen qui empêcherait d’attribuer le marché à quiconque. Si Alpha Center disparaît, c’est Buro Center — qui poursuit elle-même l’attribution et sur la demande de laquelle la suspension a été prononcée — qui vient ensuite comme deuxième classée, et non Canon. Le Conseil a accueilli l’intervention d’Alpha Center, rouvert les débats et condamné Alpha Center aux dépens de son intervention, fixés à 125 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt est bref, mais il dit quelque chose d’essentiel sur la position du troisième (ou quatrième, ou cinquième) classé dans un litige de marché public. Qui attaque l’attribution doit avoir un intérêt à son annulation ou à sa suspension : il ne suffit pas que l’adjudicataire soit irrégulier, le requérant doit rendre plausible qu’il serait lui-même en lice si cet adjudicataire disparaissait. Pour le deuxième classé, c’est évident ; pour le troisième, non. Celui-ci doit soit attaquer aussi l’offre ou l’appréciation du deuxième, soit invoquer un moyen qui fait tomber toute la procédure (par exemple un cahier des charges ou un mode de passation illégal), de sorte que le marché ne puisse être attribué à personne. Canon n’avait fait ni l’un ni l’autre. L’arrêt montre aussi comment le Conseil traite des demandes parallèles en extrême urgence contre la même décision. Dès que l’attribution est suspendue sur l’une des demandes, une seconde suspension n’a plus de sens ; le Conseil ne rejette pourtant pas la seconde demande, mais reporte sa décision jusqu’à ce que la première affaire soit tranchée au fond ou que la suspension cesse. Le second requérant conserve ainsi sa chance si le recours en annulation du premier échoue. Sur le plan procédural, c’est une solution élégante ; sur le fond, le Conseil fait comprendre d’emblée que cette chance est mince si les moyens ne sont pas calibrés sur l’intérêt propre du requérant.
La leçon
Pour les soumissionnaires qui ne sont pas classés deuxièmes : construisez votre recours de manière à ce que l’annulation vous apporte effectivement quelque chose. Démontrez non seulement que l’adjudicataire est irrégulier, mais aussi que les soumissionnaires classés entre vous et lui le sont, ou que l’appréciation de leur offre par rapport à la vôtre est erronée, ou que toute la procédure doit être recommencée. Sinon, vous courez le risque que le Conseil ne reconnaisse pas votre intérêt, même si vos moyens sont sérieux. Demandez-vous aussi si une procédure propre en vaut la peine lorsqu’un concurrent mieux classé saisit déjà le Conseil : vous pouvez profiter de sa suspension, mais vous payez votre propre droit de rôle et vous y gagnez peu si vous ne seriez de toute façon pas le suivant. Pour les pouvoirs adjudicateurs : en présence de plusieurs demandes contre la même attribution, l’affaire se joue en pratique sur la demande du requérant le mieux placé ; les demandes non tranchées restent toutefois pendantes jusqu’au règlement du recours en annulation, ce qui prolonge l’insécurité juridique sur le marché.
Posez-vous la question
Si vous n’êtes pas classé deuxième : vos moyens critiquent-ils aussi l’offre ou l’appréciation des soumissionnaires classés avant vous, ou seulement l’adjudicataire ? Pouvez-vous rendre plausible que votre offre apparaîtrait comme la plus avantageuse après annulation ? Savez-vous qu’un concurrent mieux classé qui poursuit lui-même l’attribution reste devant vous dans le classement si l’adjudicataire disparaît ? Disposez-vous d’un moyen affectant toute la procédure, de sorte que le marché ne puisse être attribué à personne ? En tant que pouvoir adjudicateur : avez-vous tenu compte du fait qu’une attribution suspendue peut entraîner plusieurs demandes pendantes qui ne seront tranchées qu’après le recours en annulation ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →