Caserne de pompiers de Duffel : 75 contre 75, et c’est le moins cher qui gagne — le Conseil tient l’architecte à la méthode de classement inscrite dans le cahier des charges
Pour la conception de la nouvelle caserne de pompiers de Duffel, Archiles Architectenbureau (meilleure note conceptuelle, honoraires de 8,45 %) et l’Antwerps Architecten Atelier (honoraires de 5,90 %) ont tous deux terminé à 75/100, après quoi le prix a tranché comme le prévoyait le cahier des charges ; le Conseil d’État a rejeté toutes les objections du perdant — contre le classement par rang plutôt que par écarts de prix réels, contre l’absence d’estimation du coût dans l’offre gagnante et contre le fait de ne pas avoir interrogé des honoraires bien inférieurs à l’estimation de 7,50 % — parce que la commune n’avait fait qu’appliquer ce que son propre cahier des charges annonçait et que l’offre gagnante contenait déjà une justification de prix.
Que s'est-il passé ?
En octobre 2008, la commune de Duffel a recherché, par un appel d’offres restreint publié au niveau européen, un concepteur pour sa nouvelle caserne de pompiers le long de la Spoorweglaan : étude, conception, surveillance des travaux et coordination de sécurité jusqu’à la réception définitive. Le cahier des charges D.08.05 retenait deux critères d’attribution de 50 % chacun : une note conceptuelle sur l’approche et la méthodologie, et les honoraires, à exprimer en un seul pourcentage fixe du coût réel des travaux hors TVA. Les points étaient répartis par rang : avec quatre offres régulières, la meilleure recevait 40 points, la deuxième 30, la troisième 20 et la quatrième 10, puis conversion à la pondération de 50 %. En cas d’égalité, le score sur le dernier critère, le prix, serait décisif. Le conseil communal avait estimé les honoraires à 7,50 %. Six candidats se sont présentés, quatre ont été sélectionnés et ont déposé une offre le 25 mars 2009 : Architectenteam A (8,99 %), Archiles Architectenbureau (8,45 %), Architectenbureau Boeckx & Partners (8,40 %) et l’Antwerps Architecten Atelier (5,90 %). Le rapport d’attribution du 24 juin 2009 accordait à Archiles la meilleure note conceptuelle (50/50) mais seulement 25/50 sur le prix, et à l’Antwerps Architecten Atelier 25/50 sur la note conceptuelle mais 50/50 sur le prix : tous deux 75/100, les deux autres 50/100. Le 30 juin 2009, le collège a attribué le marché à l’Antwerps Architecten Atelier à un taux d’honoraires fixe de 5,90 %. Une demande de suspension en extrême urgence avait déjà été rejetée le 11 août 2009 (arrêt n° 195.529) ; le recours en annulation a suivi le 4 septembre 2009. Dans un premier moyen, Archiles soutenait que la commune avait coté sur 50 au lieu de 40, que le prix ne peut être déterminant dans un appel d’offres, et surtout que le classement linéaire produisait un résultat disproportionné : un écart d’honoraires d’à peine 0,05 % avec Boeckx & Partners lui coûtait 12,5 points sur 50, alors qu’une ‘règle de trois’ aurait reflété les écarts de prix réels et l’aurait classée première. Dans un second moyen, elle soutenait que l’offre gagnante était irrégulière parce qu’elle ne rattachait pas le pourcentage à une estimation du coût des travaux, et que la commune aurait dû au moins interroger les honoraires remarquablement bas de 5,90 % — inférieurs à l’estimation, aux autres soumissionnaires et à la norme déontologique — ou motiver pourquoi elle ne l’avait pas fait. Le Conseil d’État a tout rejeté. Les deux premières branches avaient déjà été jugées non sérieuses dans l’arrêt d’extrême urgence ; le rapport d’attribution n’avait fait que sauter l’étape intermédiaire sur 40 et convertir directement le rang en 50 %, et rien n’interdit à un pouvoir adjudicateur de laisser le prix trancher en cas d’égalité. Archiles n’y avait d’ailleurs rien opposé dans son dernier mémoire et s’était bornée à renvoyer à sa requête. Sur la disproportion, le Conseil a jugé que la commune avait elle-même restreint son pouvoir d’appréciation en annonçant la méthode linéaire dans le cahier des charges ; qui n’attaque que le résultat et non la méthode elle-même ne peut l’emporter, car patere legem oblige précisément la commune à appliquer son propre cahier des charges. Au surplus, 50/50 pour 5,90 % contre 25/50 pour 8,45 % n’était pas manifestement disproportionné. Aucune disposition du cahier des charges n’obligeait un soumissionnaire à fournir sa propre estimation du coût ; un ‘usage constant en architecture’ non étayé ne suffisait pas. Et quant aux honoraires bas : un pouvoir adjudicateur qui ne rejette pas une offre pour prix anormaux n’est pas tenu de demander une justification de prix, même s’il doit vérifier la régularité. Le pourcentage ne s’écartait que de façon limitée de la norme déontologique, purement indicative, et l’offre de l’Antwerps Architecten Atelier, déposée à titre confidentiel, contenait déjà une note ‘justification et atouts importants d’AAA cvba’, citant notamment l’exécution en interne de la coordination de sécurité et de l’audit de performance énergétique pour expliquer le prix inférieur. Le recentrage sur l’obligation de motivation formelle dans le dernier mémoire était tardif. Archiles a payé 175 euros de dépens, la partie intervenante 125 euros pour son intervention.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt porte sur un choix que tout pouvoir adjudicateur fait et pense rarement jusqu’au bout : comment convertir des écarts de prix en points ? Duffel a choisi le rang — le moins cher reçoit le maximum, le deuxième un palier fixe en dessous, et ainsi de suite — ce qui rend la distance entre les offres sans importance. Un écart d’honoraires de 0,05 % pesait autant qu’un écart de 2,5 %. Archiles a qualifié cela de disproportionné et, arithmétiquement, elle n’avait pas tort. Mais le Conseil d’État n’a pas regardé l’arithmétique ; il a regardé le cahier des charges. Qui accepte la méthode en soumissionnant et ne l’attaque qu’après l’attribution, à travers son résultat, se heurte au principe patere legem quam ipse fecisti — qui joue ici en faveur du pouvoir adjudicateur, puisqu’il obligeait précisément la commune à appliquer la méthode annoncée. La leçon tient donc au moment et à l’objet de la critique : une méthode d’évaluation se conteste avant le dépôt, ou l’on conteste la méthode elle-même, pas seulement son résultat. L’arrêt dit aussi quelque chose d’important sur les honoraires bas. Un pourcentage de 5,90 % face à une estimation de 7,50 % et à des concurrents entre 8,4 et 9 % est frappant, et pourtant rien n’obligeait la commune à demander une justification de prix : cette obligation ne naît que lorsque le pouvoir adjudicateur veut rejeter l’offre pour prix anormaux. Ce qui subsiste, c’est le devoir de vérifier la régularité — et il était rempli ici parce que l’offre gagnante expliquait elle-même pourquoi elle pouvait être moins chère. C’est une indication pratique pour les soumissionnaires qui veulent offrir un prix serré : expliquez votre prix d’emblée dans l’offre, et personne n’aura à le demander. Enfin, l’arrêt illustre comment un recours en annulation peut s’étioler après une extrême urgence perdue : trois des cinq branches avaient déjà été jugées non sérieuses dans l’arrêt d’extrême urgence, et dans son dernier mémoire Archiles n’a pas répondu au rapport de l’auditeur mais s’est bornée à renvoyer à sa requête. Le Conseil en a pris acte, à chaque fois.
La leçon
Pour les soumissionnaires : lisez la méthode de classement du cahier des charges comme une partie des règles du jeu. Si le cahier des charges attribue les points par rang, seule votre place compte, pas votre proximité avec le gagnant ; celui qui est un demi pour cent trop cher perd autant que celui qui l’est de deux pour cent. Si vous trouvez cela déraisonnable, posez des questions pendant la procédure ou attaquez la méthode elle-même — n’attaquer que le résultat après l’attribution ne fonctionne pas. Si vous offrez un prix serré, écrivez dans votre offre pourquoi vous le pouvez (coordination de sécurité en interne, audit énergétique en interne, économies d’échelle) : une justification de prix intégrée rend superflue toute demande de justification et protège votre attribution. Dans la procédure d’annulation, ne réitérez pas sans arguments nouveaux des moyens déjà jugés non sérieux dans l’arrêt d’extrême urgence, et répondez au rapport de l’auditeur au lieu de renvoyer à votre requête. Pour les pouvoirs adjudicateurs : une méthode par rang est permise et défendable, mais sachez qu’elle peut trancher une égalité et qu’elle amplifie les petits écarts de prix ; annoncez-la clairement et appliquez-la exactement, étapes intermédiaires comprises, pour que nul ne puisse dire que vous avez coté sur 50 là où le cahier des charges disait 40. Vous n’êtes pas tenu d’interroger un prix bas si vous n’entendez pas rejeter l’offre, mais consignez au dossier pourquoi vous considérez le prix comme régulier — ici, la note contenue dans l’offre gagnante a sauvé la commune.
Posez-vous la question
Savez-vous, avant de soumissionner, si le cahier des charges cote le prix par rang ou selon les écarts réels, et avez-vous adapté votre stratégie de prix en conséquence ? Votre offre explique-t-elle déjà pourquoi vous pouvez être moins cher que le marché, de sorte qu’un pouvoir adjudicateur puisse tenir votre prix pour régulier sans vous interroger ? Si vous jugez une méthode d’évaluation déraisonnable : attaquez-vous la méthode elle-même, et à temps, ou seulement son résultat après avoir perdu ? En tant que pouvoir adjudicateur : pouvez-vous démontrer que vous avez appliqué le classement exactement selon le cahier des charges, étapes intermédiaires comprises, et votre dossier consigne-t-il pourquoi vous avez néanmoins tenu un prix remarquablement bas pour régulier ? Et votre cahier des charges exige-t-il de l’architecte une estimation du coût à laquelle se rapportent les honoraires — ou supposez-vous tacitement que ‘l’usage’ s’en charge ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →