Le soumissionnaire qui a étendu son offre trop tard n’empêche pas le retrait de son attribution : De Meteoor perd le marché des traverses d’Infrabel
Après que le Conseil d’État eut suspendu l’attribution à De Meteoor de 6 lots de traverses en béton (5.400.000 euros) parce qu’elle n’avait déposé des offres pour 4 lots supplémentaires qu’après la date ultime de dépôt, Infrabel a retiré cette attribution et arrêté la procédure afin de remettre les lots en concurrence dans un nouveau marché pour 2013 — une décision que De Meteoor a attaquée en extrême urgence, en vain : le cahier spécial des charges réservait ce droit à Infrabel et, après l’arrêt de suspension, il ne restait aucune attente légitime à invoquer.
Que s'est-il passé ?
Le 19 juillet 2011, Infrabel a lancé un marché de fourniture de traverses en béton de type monobloc M41, par procédure négociée avec publicité dans le cadre d’un système de qualification. Le cahier spécial des charges divisait le marché en 18 lots — dont 10 lots 1 identiques de 20.000 traverses chacun — et précisait expressément qu’Infrabel ne s’engageait pas à commander tous les lots. Quatre entreprises qualifiées ont reçu le cahier : De Meteoor, Betonfabriek De Bonte, Usines Dupuis et Prefer. Dans sa première offre du 10 octobre 2011 — la date ultime fixée par le cahier — De Meteoor n’a soumissionné que pour 2 lots 1, à 51 euros la traverse. Lorsqu’Infrabel a demandé le 19 octobre aux soumissionnaires de remettre également prix pour 6 lots 5 optionnels supplémentaires, De Meteoor a saisi ce courrier pour soumissionner aussi pour 4 lots 1 supplémentaires ; dans sa proposition finale, elle a porté sa remise pour 6 lots 1 à 6 euros, ramenant le prix unitaire à 45 euros. Le 22 décembre 2011, le conseil d’administration d’Infrabel lui a attribué ces 6 lots 1 pour 5.400.000 euros, à côté de 4 lots 1 à Prefer (5.440.000 euros) et de 2 lots 2 aux Usines Dupuis (322.920 euros) — 11.162.920 euros au total. Betonfabriek De Bonte a alors obtenu, par l’arrêt n° 217.773 du 7 février 2012, la suspension en extrême urgence de l’attribution à De Meteoor : la procédure négociée permet d’adapter les offres, mais non de déposer, après la date ultime, une offre pour des lots pour lesquels on n’avait pas initialement soumissionné — cela heurte le principe patere legem et l’égalité de traitement. Le 29 mars 2012, Infrabel a retiré l’attribution des 6 lots 1 et arrêté la procédure pour ces lots et les lots optionnels non attribués, avec l’intention de les intégrer dans un nouveau marché pour ses besoins de 2013, où le volume plus important permettrait de meilleurs prix et où les ambiguïtés du cahier pourraient être corrigées. Le 18 mai 2012, De Meteoor a demandé la suspension en extrême urgence de ce retrait et de cet arrêt de la procédure. Le Conseil d’État n’a jugé sérieux aucun de ses deux moyens : par l’article 18 de la loi du 24 décembre 1993, le cahier réservait bien à Infrabel le droit de n’attribuer que certains lots et d’intégrer les autres dans un nouveau marché, et le retrait ne faisait qu’accélérer ce qu’un arrêt d’annulation consécutif à la suspension aurait de toute façon produit — De Meteoor ne pouvait donc invoquer aucune attente légitime. La demande a été rejetée, avec 175 euros de dépens à charge de De Meteoor.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt montre le revers d’une attribution obtenue sur un fondement procédural fragile. De Meteoor devait son marché de 5,4 millions d’euros à des offres ajoutées après la date ultime de dépôt ; une fois leur suspension obtenue par un concurrent, elle était désarmée face à l’étape logique suivante de l’adjudicateur — retirer et relancer. Juridiquement, le Conseil clarifie deux points. D’abord la portée de l’article 18 de la loi du 24 décembre 1993 : une clause précisant que l’adjudicateur ne s’engage pas à commander tous les lots suffit comme réserve expresse pour arrêter la procédure quant aux lots non attribués et les remettre en concurrence dans un nouveau marché. Ensuite la limite de la confiance légitime : le soumissionnaire dont l’attribution est suspendue par le Conseil ne peut se plaindre que l’adjudicateur ‘réalise rapidement’ cette suspension en retirant sa décision plutôt que d’attendre une annulation. L’objection classique selon laquelle ‘de meilleurs prix lors d’une remise en concurrence’ n’est pas un motif légal (arrêt n° 43.420 du 22 juin 1993) ne sauve pas davantage la requérante : ce motif n’était pas isolé — il y avait l’arrêt de suspension, l’état des stocks et la volonté de clarifier le cahier. Pour la pratique des procédures négociées, la règle centrale de l’arrêt de suspension sous-jacent demeure : négocier signifie adapter des offres existantes, non accepter de nouvelles offres hors délai.
La leçon
Pour les soumissionnaires en procédure négociée : la flexibilité porte sur l’adaptation de ce que vous avez déposé à temps, non sur l’ajout de lots pour lesquels vous n’aviez jamais soumissionné. Qui obtient ainsi une attribution bâtit sur le sable : après une suspension obtenue par un concurrent, l’adjudicateur peut retirer et relancer, et ne comptez alors pas sur la confiance légitime. Soumissionnez donc dès la première offre pour tous les lots que vous pouvez assumer — les autres soumissionnaires l’ont fait ici, et ils ont conservé leurs lots. Pour les adjudicateurs : inscrivez littéralement la réserve de l’article 18 (aujourd’hui l’article 85 de la loi du 17 juin 2016) dans le cahier spécial des charges ; la clause selon laquelle vous ne vous engagez pas à commander tous les lots a donné à Infrabel la liberté de remettre les choses en ordre après l’arrêt de suspension. Et ne motivez jamais un arrêt de procédure par le seul espoir de meilleurs prix — ajoutez-y un motif concret et vérifiable, comme la correction d’une irrégularité constatée.
Posez-vous la question
Avez-vous soumissionné dès votre première offre pour tous les lots que vous visez, ou comptez-vous corriger cela plus tard ? Savez-vous qu’un adjudicateur qui retire votre attribution après un arrêt de suspension ne fait, selon le Conseil, qu’accélérer ce qu’une annulation produirait — vous laissant sans attente légitime à invoquer ? Votre cahier spécial des charges contient-il la réserve expresse que vous ne devez pas attribuer tous les lots et que les lots non attribués peuvent être intégrés dans un nouveau marché ? Et si vous arrêtez la procédure : votre motivation porte-t-elle plus que la seule attente de meilleurs prix ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →