Trois boîtiers, trois prix, une seule ‘offre’ : SHS Computer rend sa propre soumission pour les PC de l’ULg incomparable
En pleines vacances judiciaires, le Conseil d’État rejette la demande de suspension d’extrême urgence de SHS Computer contre l’attribution à Priminfo du marché de fourniture de PC de l’Université de Liège : qui remet, dans un même document, des prix distincts pour trois formats de boîtier dépose en réalité plusieurs offres de base, rend impossible la comparaison avec les autres soumissionnaires et ne peut s’abriter derrière le régime des variantes libres — et sans offre régulière, point d’intérêt à attaquer l’attribution.
Que s'est-il passé ?
L’Université de Liège a lancé un marché pluriannuel à commandes ouvertes pour la fourniture et la maintenance de PC de bureau assemblés destinés à l’ensemble de ses services, pour trois ans à partir du 1er juillet 2012, avec publicité européenne. Le cahier spécial des charges était clair sur deux points : le point 15.1 obligeait les soumissionnaires, ‘sous peine de nullité absolue’, à remettre prix pour l’offre de base et toutes les options obligatoires, et le point 5 laissait le choix entre un boîtier ‘Ultra Small’, ‘Desktop’ ou ‘Tower’, à décrire par le soumissionnaire. SHS Computer a formellement déposé un seul document, mais contenant une offre pour le premier format et une autre pour les deux autres — trois propositions chiffrées, l’université n’ayant plus qu’à choisir. Le 4 juillet 2012, l’ULg a attribué le marché à Priminfo ; le 10 juillet, SHS Computer a appris que son offre était écartée à la fois au niveau de la sélection qualitative et pour irrégularité. Quinze jours plus tard, l’affaire était devant la chambre des vacations. Le Conseil a d’abord rappelé l’ordre des choses : un marché ne peut être attribué qu’à une offre régulière, de sorte que la régularité de l’offre du requérant doit être acquise avant qu’il ait intérêt à critiquer le reste. Le premier moyen — sur une négligence du rapport administratif (trois ans au cahier des charges, une estimation ‘pour les 4 ans du marché’) et sur le critère d’attribution vague ‘processeur multi-cœur de technologie récente’ — concernait la comparaison des offres régulières et était donc étranger à la question. Le troisième moyen a échoué au fond : en remettant, dans un même document, une offre de base pour un format de boîtier et une seconde pour les deux autres, nul ne pouvait savoir à l’avance dans quelle proportion les trois types seraient commandés, ce qui rendait impossible une comparaison effective avec les autres soumissionnaires. Aucune des propositions ne pouvait passer pour une variante libre autorisée, que le cahier des charges définissait comme ‘des solutions innovantes ou plus performantes ou des solutions plus économiques tout en maintenant le niveau de performance’. Aucun moyen sérieux sur la régularité, donc pas d’examen du deuxième moyen sur la sélection qualitative : la demande a été rejetée, sur avis conforme de l’auditeur. L’intervention de Priminfo a été accueillie et les dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt illustre deux mécanismes qui valent tout autant sous la législation actuelle. D’abord, la règle de l’intérêt qui filtre le contentieux : qui attaque l’attribution doit d’abord franchir l’obstacle de la régularité de sa propre offre. Le Conseil n’a donc jamais examiné la critique — pourtant piquante — du critère d’attribution vague ou de la durée contradictoire dans les documents : ces moyens relèvent de la comparaison des offres régulières et ne servent à rien à un soumissionnaire irrégulier. Ensuite, la différence entre les choix offerts par le cahier des charges et les choix laissés dans l’offre. Que le cahier des charges admette trois formats de boîtier ne signifiait pas qu’un soumissionnaire pouvait aligner trois propositions chiffrées et laisser le choix à l’adjudicateur. Une offre doit être un engagement unique qui se laisse comparer ; qui en fait une carte de menu prive l’adjudicateur de tout point de comparaison fixe — surtout dans un marché à commandes ouvertes, où la proportion entre les types commandés est par définition inconnue. L’échappatoire des variantes libres était coupée par la définition même du cahier des charges. L’arrêt montre enfin la célérité du contentieux d’extrême urgence, même en août : attribution le 4 juillet, notification le 10, requête le 24, audience le 7 août, arrêt le 13 — la chambre des vacations n’existe pas pour rien.
La leçon
Pour les soumissionnaires : ne laissez jamais l’adjudicateur choisir à l’intérieur de votre offre. Si le cahier des charges offre des options techniques — formats de boîtier, modes d’exécution, matériaux — c’est vous qui choisissez, et vous vous engagez sur une seule offre de base à un seul prix ; plusieurs propositions chiffrées côte à côte constituent plusieurs offres de base et rendent votre soumission irrégulière. Si vous voulez proposer des alternatives, vérifiez d’abord que le cahier des charges admet des variantes et que votre proposition entre dans leur définition. Et retenez, en cas de recours : les moyens sur les critères d’attribution ou les erreurs d’estimation ne vous servent à rien tant que votre propre offre n’est pas régulière. Pour les adjudicateurs : cet arrêt conforte le rejet des offres composites ‘au choix’, surtout dans les marchés à commandes ouvertes — mais définissez nettement options et variantes dans le cahier des charges, pour que la frontière entre variante autorisée et seconde offre de base ne prête pas à discussion.
Posez-vous la question
Votre offre contient-elle exactement un engagement avec un prix pour l’offre de base, ou présentez-vous en réalité plusieurs propositions parmi lesquelles l’adjudicateur peut choisir ? Avez-vous vérifié que les alternatives que vous souhaitez offrir entrent dans la définition des variantes autorisées du cahier des charges ? Réalisez-vous qu’une offre irrégulière vous prive de l’intérêt requis pour attaquer l’attribution ou les critères d’attribution ? Et comme adjudicateur : votre cahier des charges définit-il les variantes assez clairement pour écarter, motifs à l’appui, une offre contenant plusieurs propositions de base chiffrées ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →