L’auditeur qui s’est jugé insuffisant : dans l’affaire AIV Patria contre Mowag, le Conseil refuse de sous-traiter le litige à un expert
Dans le long contentieux d’annulation relatif à l’attribution de 242 véhicules blindés d’infanterie à Mowag, le Conseil d’État refuse de suivre la proposition de l’auditeur — qui s’était déclaré ‘en âme et conscience’ techniquement incompétent — de désigner purement et simplement un expert : les aspects juridiques des moyens doivent d’abord être examinés moyen par moyen, car un expert investi d’une mission générale reviendrait en substance à transférer la juridiction du Conseil.
Que s'est-il passé ?
Début 2006, l’État belge a attribué le marché de fourniture de 242 véhicules blindés AIV (cahier des charges 4RP103) à la société suisse Mowag ; le concurrent finlandais Patria a introduit en mars et mai 2006 deux recours en annulation contre la décision du Conseil des ministres du 27 janvier 2006 et la décision d’attribution du 22 mars 2006. L’affaire s’est enlisée : par l’arrêt interlocutoire n° 212.712 du 26 avril 2011 — cinq ans plus tard — le Conseil a joint les deux causes, rejeté une partie du recours et ordonné à l’État de déposer le dossier administratif complet, selon un régime réservant la consultation des pièces confidentielles à l’auditorat et à la chambre. Suivit un rapport complémentaire d’auditorat remarquable : le rapporteur s’y déclarait ‘en âme et conscience’ incapable d’apprécier les moyens, la discussion étant ‘trop technique’, sans pouvoir dépasser la ‘paraphrase’ des thèses en présence — il proposait de désigner un expert chargé d’éclairer le Conseil sur les aspects techniques, dans le respect de la confidentialité des pièces 12 à 15. Seule Patria y consentit, tout en sommant le Conseil de contrôler ‘effectivement’ la classification de confidentialité. L’État et Mowag s’y opposèrent : il fallait d’abord examiner le sérieux des moyens, moyen par moyen, et un expert judiciaire ne pouvait accéder à des documents classifiés — Mowag alla jusqu’à soutenir que ‘les relations internationales entre les États-Unis et l’État belge seraient mises à mal’. Le Conseil a choisi une voie médiane rigoureuse. Une expertise qui n’est pas absolument nécessaire à la solution du litige doit être évitée par économie de procédure — a fortiori dans une affaire aux intérêts considérables, à la confidentialité disputée, et où trouver un expert indépendant acceptable pour toutes les parties s’était déjà révélé malaisé. Les deux moyens de Patria — sur la nullité relative de l’offre de Mowag pour méconnaissance d’exigences I et D (dont celle que le véhicule à huit roues soit ‘au moins un véhicule de préproduction, achevé et prouvé par test et démonstration’) et sur des critères d’attribution nouveaux dans le sous-critère ‘maturité de production’ ainsi qu’une inégalité de traitement — se prêtaient bel et bien à un examen juridique préalable. Un expert investi de la mission générale proposée, non précisée en questions techniques, ‘transférerait en substance la juridiction du Conseil à l’expert’. Mais le Conseil n’entendait pas davantage mener lui-même l’examen en court-circuitant l’auditorat : ce serait méconnaître ses prérogatives et priver les parties du droit au double examen. D’où : réouverture des débats et injonction à l’auditorat d’examiner au fond les aspects juridiques des moyens, après une pesée motivée, branche par branche, de la nécessité d’une expertise — avec le rappel que le membre compétent de l’auditorat peut, en vertu de l’article 20 de l’arrêté du Régent, désigner lui-même un expert, et que ce n’est que si l’examen juridique ne permet pas de trancher qu’un expert, saisi de questions techniques précisément formulées, pourra être proposé au Conseil.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt interlocutoire, rendu dans l’un des plus grands dossiers de défense belges de son époque, formule des principes qui concernent tout le contentieux des marchés publics. D’abord, la hiérarchie entre le juge et l’expert : si technique que soit un litige d’attribution — blindés, maturité de production, programmes d’essais — les questions juridiques passent d’abord, et l’expert ne peut être mobilisé que pour des points techniques précisément circonscrits, subsistant après épuisement de l’examen juridique. Une mission ouverte du type ‘éclairez-nous sur les aspects techniques’ équivaut à une délégation de juridiction, que le Conseil refuse par principe. Ensuite, l’économie de procédure comme principe autonome : une expertise évitable doit être évitée, surtout lorsqu’elle retarderait encore la procédure — après six ans — et durcirait le nœud de la confidentialité. Troisièmement, la leçon institutionnelle sur l’auditorat : même lorsqu’un auditeur se déclare incompétent, le Conseil ne se substitue pas à lui ; le droit des parties au double examen — l’auditorat d’abord, le Conseil ensuite — prévaut, et l’auditorat récupère simplement sa copie, avec la suggestion de s’adjoindre lui-même un expert au besoin. Enfin, pour la pratique des marchés de défense et autres marchés sensibles, l’affaire montre combien les pièces classifiées compliquent le contentieux : la question de savoir qui peut consulter les données confidentielles des offres — parties, auditorat, chambre, expert — en était déjà à son deuxième arrêt interlocutoire et restait ouverte. Qui plaide dans un tel dossier doit compter en années.
La leçon
Pour les soumissionnaires qui attaquent une attribution techniquement complexe : construisez vos moyens de façon qu’ils puissent être tranchés en droit — confrontez l’offre du lauréat à la lettre des exigences du cahier des charges et à l’interdiction de critères d’attribution nouveaux, plutôt que de demander au juge de refaire la technique. Si vous sollicitez une expertise, formulez vous-même des questions techniques précises ; une demande générale d’‘éclairage’ a peu de chances. Pour les adjudicateurs de marchés sensibles : réglez à l’avance et avec cohérence la confidentialité des offres et des rapports d’évaluation, car toute ambiguïté devient un procès dans le procès. Et pour les deux camps : ne comptez pas sur une issue rapide dans de tels dossiers — six ans après l’attribution, aucun moyen n’avait encore été jugé au fond, alors que les véhicules étaient commandés depuis longtemps. Le recours en annulation sert alors surtout de levier pour des dommages et intérêts, non pour le marché lui-même.
Posez-vous la question
Vos moyens peuvent-ils être tranchés sans que le juge doive jouer à l’ingénieur — et sinon, avez-vous formulé les points techniques avec assez de précision pour qu’un expert y réponde sans s’approprier le litige ? Savez-vous que le Conseil refuse l’expertise tant qu’un examen juridique des moyens reste possible ? En tant qu’adjudicateur, réalisez-vous que la classification de pièces comme ‘confidentielles’ peut être effectivement contrôlée au contentieux et étirer le litige sur des années ? Et avant de vous lancer dans un tel marathon, avez-vous pesé ce qu’une annulation pourrait encore vous apporter concrètement après tout ce temps ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →