Une offre en nom propre et une via une société momentanée : Idelux écarte WAVE automatiquement et perd en référé
Parce que WAVE avait déposé une offre tant en son nom propre que par l’intermédiaire de la société momentanée Mémoires Vives pour le lot D de la scénographie du centre mémoire de Bastogne, Idelux a automatiquement écarté les deux offres comme irrégulières ; le Conseil d’État a suspendu cette décision, une société momentanée soumissionnant en cette qualité et l’interdiction de l’article 103 ne pouvant être appliquée automatiquement sans permettre au soumissionnaire d’établir que la concurrence n’a pas été faussée.
Que s'est-il passé ?
L’intercommunale Idelux Projets publics a lancé un marché relatif à l’aménagement scénographique du centre mémoire de la Seconde Guerre mondiale sur le site du Mardasson à Bastogne. Le parcours était divisé en quatre lots, A à D ; le lot D portait sur le multimédia et l’audioguide. La SPRL WAVE a déposé une offre pour le lot D en son nom propre. Elle faisait par ailleurs partie de la société momentanée Mémoires Vives, constituée avec les entreprises Pinckaers et Activity Group, qui a elle aussi déposé une offre pour ce même lot D. Par une décision du 26 novembre 2012, Idelux a déclaré les deux offres irrégulières. La motivation, communiquée à WAVE par courrier du 4 décembre 2012 sur la base de l’article 65/8, § 1er, 2° de la loi du 24 décembre 1993, était brève : ‘WAVE fait partie de l’association momentanée MEMOIRES VIVES et par conséquent WAVE a déposé deux offres’, ce qui, selon le pouvoir adjudicateur, contrevenait aux articles 93 et 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. Après cette double éviction, seules subsistaient les offres de Meyvaert et de Sonim ; le lot a été attribué à la SA Meyvaert Glass Engineering. WAVE a introduit le 19 décembre 2012 une demande de suspension d’extrême urgence ; l’affaire a été plaidée à l’audience du 17 janvier 2013. Le Conseil d’État a suivi WAVE. Lorsqu’une société momentanée dépose une offre, elle le fait en cette qualité et non comme mandataire des entreprises qui la constituent ; ses intérêts sont distincts de ceux de ses membres, c’est elle qui est le cocontractant de l’autorité adjudicatrice, et son offre constitue un tout et non la somme des offres de ses membres. Il ne pouvait donc y avoir deux offres de WAVE. Cette lecture est confortée par l’arrêt Assitur de la Cour de justice du 19 mai 2009 (C-538/07) : une réglementation fondée sur une présomption irréfragable selon laquelle les offres d’entreprises liées auraient nécessairement été influencées l’une par l’autre méconnaît le principe de proportionnalité, en ce qu’elle ne laisse pas à ces entreprises la possibilité de démontrer qu’il n’existe pas, dans leur cas, de risque réel de pratiques susceptibles de fausser la concurrence. Le seuil de publicité européenne étant atteint, l’exclusion automatique devait rester exceptionnelle. Le premier moyen était sérieux. Dans la balance des intérêts, Idelux a fait valoir une longue série d’objections : le projet global d’environ huit millions d’euros hors TVA était partiellement subsidié par le FEDER, le gros-œuvre et les techniques spéciales s’achevaient, les lots A, B et C étaient notifiés, trois salles immersives attendaient des équipements du lot D, la société d’exploitation était désignée et avait lancé la commercialisation en vue d’une ouverture avant l’été, et le recommencement de la procédure repousserait la réception au-delà de fin 2013, date ultime de liquidation des fonds FEDER. Idelux invoquait enfin que le projet maintient dans la mémoire collective les sacrifices des générations passées. Le Conseil a écarté cette argumentation pour une raison sobre : la partie adverse n’a déposé aucune pièce établissant la matérialité de ses affirmations. Au surplus, les fonds FEDER restent disponibles jusqu’à la fin de 2013 et, pour corriger l’illégalité, il suffit qu’Idelux intègre l’offre de WAVE à l’analyse ou l’interroge sur ses rapports avec la société momentanée — une réfection réalisable à bref délai. Le Conseil a suspendu la décision attaquée, ordonné l’exécution immédiate de l’arrêt et sa notification par télécopieur, et réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
L’interdiction de déposer plus d’une offre par marché paraît simple, mais elle heurte une pratique courante : des entreprises qui se groupent pour couvrir tous les lots d’un marché tout en soumissionnant en nom propre pour le lot où elles sont les plus fortes. Cet arrêt trace la limite avec netteté. L’appartenance à une société momentanée ne transforme pas son offre en l’offre de chacun de ses membres : juridiquement, c’est la société momentanée qui est le soumissionnaire. Le pouvoir adjudicateur qui confond les deux et écarte automatiquement les offres concernées viole non seulement les articles 93 et 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 lus à la lumière du droit de l’Union, mais aussi les principes d’égalité et de transparence. La seconde partie de l’arrêt est tout aussi instructive. Les autorités qui veulent parer une suspension par un récit fait de planning, de subsides et d’une ouverture imminente doivent étayer ce récit. Idelux a invoqué tout ce que l’on peut imaginer — échéances FEDER, salles immersives suspendues au lot D, exploitant déjà en commercialisation, jusqu’au devoir envers les générations disparues — et a perdu faute d’une seule pièce. La balance des intérêts n’est pas un exercice rhétorique ; c’est une charge de preuve. Et elle pèse d’autant moins lourd lorsque, comme ici, l’illégalité peut être réparée par une intervention limitée.
La leçon
Si vous soumissionnez en nom propre tout en faisant partie d’une société momentanée qui soumissionne pour le même lot, vous n’êtes pas automatiquement irrégulier : la société momentanée est elle-même le soumissionnaire et son offre forme un tout, non l’addition des offres de ses membres. Si vous êtes néanmoins écarté, rappelez au pouvoir adjudicateur l’arrêt Assitur et votre droit de démontrer que les deux offres n’ont pas faussé la concurrence — en expliquant concrètement pourquoi vous avez monté cette structure, comme WAVE l’a fait en invoquant sa volonté de pouvoir soumissionner à chacun des lots A à D. En tant qu’autorité, n’écartez personne automatiquement : interrogez d’abord le soumissionnaire sur ses rapports avec la société momentanée et sur la formation de ses prix, puis motivez. Si vous entendez parer une suspension par l’urgence du planning ou l’expiration de subsides, produisez des pièces ; de simples affirmations dans une note ne suffisent pas, surtout lorsque l’erreur peut être corrigée en quelques semaines.
Posez-vous la question
Savez-vous que l’offre d’une société momentanée émane juridiquement de celle-ci et non de chacun de ses membres séparément, de sorte que vous ne déposez pas automatiquement deux offres lorsque vous soumissionnez aussi en nom propre ? Si vous envisagez une telle double participation, avez-vous par écrit les raisons pour lesquelles elle ne fausse pas la concurrence et ce qui distingue les deux offres ? En tant qu’autorité : interrogez-vous le soumissionnaire concerné avant d’écarter son offre, ou appliquez-vous l’article 103 de manière mécanique ? Et disposez-vous des pièces — plannings, décisions de subsides, contrats — avec lesquelles vous comptez faire basculer la balance des intérêts en votre faveur en référé ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →