25 millièmes de mégahertz décident d’un marché de radios de la Défense : Jotron d’abord écarté, puis vainqueur — et Rohde & Schwarz échoue devant le Conseil d’État
La Défense a d’abord écarté comme techniquement irrégulière l’offre du norvégien Jotron, moins chère de près de 30.000 euros, parce que ses radios n’émettent et ne reçoivent qu’à partir de 118.000 au lieu de 117.975 MHz, puis a retiré l’attribution à Rohde & Schwarz après le recours en extrême urgence de Jotron et a finalement attribué le marché à Jotron ; le Conseil d’État a validé cette lecture — 118 MHz est internationalement la fréquence assignable la plus basse — et a rejeté tant le recours de Rohde & Schwarz que celui de Jotron, devenu sans objet.
Que s'est-il passé ?
En août 2012, la Défense a lancé une adjudication publique pour la fourniture de 15 sets de radios VHF pour l’Air Traffic Control, avec une tranche conditionnelle d’entretien (cahier des charges n° 12CSN02). L’annexe C exigeait des radios capables d’émettre et de recevoir ‘sans limitations’ dans la bande VHF aéronautique de 117.975 à 137.000 MHz inclus, et conformes aux normes ICAO Annexe 10 et ETSI EN 300 676. Quatre soumissionnaires ont déposé une offre. Dans son ‘statement of compliance’, le norvégien Jotron s’est déclaré conforme, tout en précisant dans la colonne des commentaires que ses émetteurs et récepteurs couvrent la bande de 118.000 à 137.000 MHz. Le rapport d’évaluation technique du 7 novembre 2012 a conclu à la non-conformité, et le 13 décembre 2012 l’ordonnateur a attribué le marché à Rohde & Schwarz Belgium, soumissionnaire régulier le moins cher. Jotron — près de 30.000 euros moins cher — a saisi le Conseil d’État en extrême urgence le 27 décembre 2012. Avant l’audience, la section juridique de la Défense a conclu, dans une note du 3 janvier 2013, que Jotron était bel et bien conforme : l’Annexe 10 de l’OACI prévoit elle-même que, dans la bande 117.975-137 MHz, la fréquence assignable la plus basse est 118 MHz et la plus haute 136.975 MHz, de sorte que la mention de 118.000 MHz ne constituait pas une dérogation. La Défense a retiré l’attribution à Rohde & Schwarz et attribué le marché à Jotron. Rohde & Schwarz a alors introduit son propre recours en extrême urgence le 15 janvier 2013 : le cahier des charges, avec son ‘117.975 MHz sans limitations’, imposerait délibérément des exigences plus strictes que les normes internationales, et la nouvelle décision d’attribution serait dépourvue de toute motivation. Le Conseil a joint les deux affaires et donné raison à la Défense sur toute la ligne. Qui lit le cahier des charges avec les normes qu’il invoque expressément peut admettre qu’une offre certifiée conforme ICAO et ETSI satisfait aux spécifications techniques ; rien n’indiquait expressément que le 117.975 MHz devait lui-même être utilisable — pas même la demande d’achat, qui visait seulement le remplacement d’appareils existants par des appareils ‘équivalents’. Le grief de motivation a également échoué : l’argumentation du recours de Jotron, que Rohde & Schwarz connaissait comme partie intervenante et à laquelle son conseil avait déjà réagi le 3 janvier, valait de manière reconnaissable comme motivation de la nouvelle décision, et Rohde & Schwarz n’a pas démontré avoir été empêchée d’agir en connaissance de cause. Son recours a été rejeté (dépens de 175 euros) ; celui de Jotron était devenu sans objet par le retrait. Chaque partie intervenante supporte 125 euros.
Pourquoi c'est important ?
Les spécifications techniques paraissent objectives, mais cet arrêt montre combien d’interprétation elles peuvent receler — le litige portait littéralement sur 25 millièmes de mégahertz. Le Conseil d’État applique une règle de lecture d’importance pratique : un cahier des charges qui renvoie à des normes internationales doit être lu à la lumière de ces normes. Si l’Annexe 10 de l’OACI dit elle-même que 118 MHz est la fréquence assignable la plus basse, un cahier des charges qui impose cette même Annexe comme exigence de conformité n’édicte pas tacitement une exigence plus stricte en mentionnant la limite de bande 117.975 MHz. Le pouvoir adjudicateur qui veut réellement davantage que la norme doit le dire expressément — et veiller à la cohérence de la demande d’achat. L’arrêt est aussi une leçon de dynamique procédurale : le pouvoir adjudicateur qui réalise, en cours de procédure d’extrême urgence, qu’il a écarté un soumissionnaire à tort peut retirer sa décision et réattribuer, et la motivation de la nouvelle décision peut ressortir du dossier — y compris de la requête du soumissionnaire initialement écarté — pourvu que le concurrent évincé puisse agir en connaissance de cause. Enfin, le Conseil ne dilue pas l’obligation de motivation formelle, mais la rattache à sa ratio legis : qui connaît les motifs et les conteste abondamment au fond peut difficilement soutenir qu’il les ignorait.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : n’écrivez jamais implicitement des exigences techniques allant au-delà des normes internationales auxquelles vous renvoyez. Si la Défense avait réellement voulu le 117.975 MHz comme fréquence utilisable, une phrase expresse dans le cahier des charges aurait suffi — en l’état, la combinaison avec l’OACI et l’ETSI a tranché en faveur du soumissionnaire le moins cher. Et osez corriger une éviction erronée : un retrait opéré à temps pendant la procédure d’extrême urgence n’a rien coûté ici à la Défense, alors que persister sur une voie erronée l’aurait fait. Pour les soumissionnaires : remplissez votre statement of compliance avec soin, mais sachez qu’un commentaire décrivant simplement la réalité conforme à la norme (118.000 MHz comme fréquence assignable la plus basse) ne rend pas votre offre irrégulière. Si vous êtes écarté sur un point technique, vérifiez si la spécification, lue avec les normes du cahier des charges, exige réellement ce que l’évaluateur en déduit. Et si vous bénéficiez de la première attribution : sachez qu’elle peut tomber dès que le pouvoir adjudicateur aperçoit son erreur — votre meilleure défense consiste alors à démontrer que le cahier des charges était délibérément plus strict que la norme, non que le retrait vous dérange.
Posez-vous la question
Lisez-vous toujours les spécifications techniques avec les normes auxquelles le cahier des charges renvoie, sachant que le Conseil d’État fait de même ? Si vous voulez des exigences plus strictes qu’une norme internationale, cela figure-t-il expressément et sans ambiguïté dans le cahier des charges et de manière cohérente dans la demande d’achat ? Réalisez-vous que le retrait d’une attribution en cours de procédure d’extrême urgence est un moyen valable de corriger une éviction erronée ? Et si vous voulez contester la nouvelle décision : pouvez-vous démontrer que vous ne connaissiez pas les motifs, ou vos propres écrits de procédure prouvent-ils le contraire ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →