Vingt pour cent sous la deuxième offre la plus basse : pourquoi De Scheepvaart ne devait malgré tout pas vérifier le prix d’Ecorem
Bova Environmental Consulting a demandé la suspension en extrême urgence de l’attribution à Ecorem d’un accord-cadre pour des études environnementales, au motif que De Scheepvaart n’avait mené aucune vérification des prix alors que le prix retenu de 501.840,75 euros se situait plus de 20 % sous la deuxième offre la plus basse — mais le Conseil d’État a rejeté le recours : le prix d’Ecorem était précisément celui qui se rapprochait le plus de l’estimation du pouvoir adjudicateur, et de larges écarts de prix s’avèrent être la règle dans ce secteur.
Que s'est-il passé ?
De Scheepvaart, société anonyme de droit public, a lancé en juin 2013 un appel d’offres général pour un accord-cadre portant sur des études environnementales dans le cadre des réglementations flamandes VLAREBO et VLAREMA — études de sol, examen des boues de dragage et des terres excavées, projets d’assainissement, demandes de permis d’environnement et études de stabilité. Le cahier spécial des charges n° FAC-D-MHO-13-26 estimait le marché à 439.238,44 euros hors TVA et fixait trois critères d’attribution : valeur technique de l’offre (40 points), prix (40 points) et qualité de l’équipe de projet proposée (20 points). Sept offres ont été ouvertes le 19 août 2013. Dans le rapport d’attribution du 3 septembre 2013, Ecorem obtenait 89 points, Bova 83, Tractebel Engineering 80, Talboom 73, Bouwen en Milieu 65, Envirosoil 61 et Adviesbureau Bodemonderzoek 60. Techniquement deuxième (54 sur 60), Bova a perdu sur le prix : son offre de 694.591,22 euros ne lui rapportait que 29 des 40 points de prix, contre le maximum de 40 pour Ecorem avec 501.840,75 euros. L’administrateur délégué a approuvé le rapport et attribué le marché à Ecorem — par une décision datée du ‘2 septembre 2013’, soit la veille du rapport auquel elle renvoyait. Le 19 septembre 2013, Bova a introduit un recours en annulation et une demande de suspension en extrême urgence, sur un moyen unique : le prix d’Ecorem était manifestement anormalement bas — 20,33 % sous le deuxième soumissionnaire le moins cher, 27,75 % sous son propre prix, 41,87 % sous l’offre la plus élevée et près de 34 % sous la moyenne des six autres soumissionnaires — et De Scheepvaart ne pouvait l’accepter sans le moindre examen ni la moindre motivation. Le Conseil d’État n’a pas suivi. La date du 2 septembre a été tenue pour une erreur matérielle. Ce qui a pesé, c’est ceci : le prix d’Ecorem (414.744,42 euros hors TVA) était, de toutes les offres, le plus proche de l’estimation de De Scheepvaart (439.238,44 euros hors TVA), et l’estimation constitue en principe un point de comparaison acceptable et objectif. Une contre-expertise par laquelle Bova contestait cette estimation a été écartée des débats parce qu’elle n’avait été déposée que dans l’après-midi précédant l’audience, alors que le dossier reposait au greffe depuis plus d’une semaine. En outre, un marché comparable de 2009 montrait qu’Ecorem y avait également remis le prix le plus bas (534.717,80 euros TVA comprise) tandis que les autres offres allaient de 666.524,55 à 1.025.671,96 euros — les grands écarts de prix sont donc la règle plutôt que l’exception dans ce secteur. La comparaison avec l’arrêt n° 217.836 du 9 février 2012 (CWS-Boco Benelux) ne tenait pas : le prix retenu n’y représentait qu’environ 4 % du montant estimé. Comme De Scheepvaart n’avait pas l’intention d’écarter l’offre d’Ecorem pour prix anormaux, l’interrogation prévue à l’article 110, § 3 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 n’était pas requise et le rapport d’attribution ne devait comporter aucune considération particulière sur ce point. Le moyen unique n’était pas sérieux ; le recours a été rejeté et Ecorem a supporté les 125 euros de dépens de son intervention.
Pourquoi c'est important ?
L’argument selon lequel ‘le prix retenu est spectaculairement inférieur aux autres offres, l’autorité aurait donc dû le vérifier’ est souvent invoqué et rarement gagnant. Cet arrêt explique pourquoi. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir discrétionnaire pour décider d’ouvrir ou non une vérification des prix. Il doit certes examiner avec diligence la régularité d’une offre — et donc l’absence de prix anormaux — mais tant qu’il ne veut pas écarter l’offre, la procédure formelle d’interrogation de l’article 110, § 3 n’est pas obligatoire et son silence sur le prix n’a pas à être longuement motivé. Le point de référence retenu par le Conseil n’est du reste pas l’écart entre les offres, mais l’estimation du pouvoir adjudicateur lui-même : un prix proche de l’estimation est par définition difficile à qualifier d’anormal, si bas paraisse-t-il à côté de concurrents onéreux. Qui veut attaquer ce point de référence doit démonter l’estimation elle-même, ce qui suppose une contre-preuve solide et déposée à temps. Bova disposait d’une telle preuve, mais l’a déposée trop tard et l’a vue écartée — dans une procédure en extrême urgence, où le rythme est soutenu, c’est une faute procédurale fatale. Le contraste avec l’arrêt CWS-Boco Benelux, où le prix retenu représentait 4 % de l’estimation, montre où passe la limite : ce n’est qu’en présence de prix grotesquement bas qu’une obligation d’examen s’impose prima facie.
La leçon
En tant que soumissionnaire évincé, il ne suffit pas de montrer que le prix retenu est très inférieur au vôtre ou à la moyenne. Comparez-le d’abord à l’estimation figurant au cahier des charges : s’il en est proche, votre moyen tiré du prix anormalement bas est pratiquement sans espoir, quelle que soit l’ampleur de la dispersion entre les offres. Si vous entendez contester l’estimation elle-même, faites-le au moyen d’une pièce techniquement étayée et déposée à temps — une contre-expertise arrivant la veille de l’audience sera écartée des débats et ne vous servira à rien. Demandez le rapport d’attribution dès la notification et vérifiez si votre secteur connaît historiquement de fortes variations de prix, car l’autorité utilisera cet argument. Pour les pouvoirs adjudicateurs, la leçon est rassurante mais pas insouciante : vous ne devez ni vérifier les prix ni interroger un soumissionnaire tant que vous ne voulez pas écarter son offre, mais vous devez pouvoir démontrer que vous en avez apprécié la régularité. Veillez donc à une estimation défendable, conservez des données comparatives de marchés antérieurs similaires, et datez correctement votre décision d’attribution — l’erreur matérielle commise ici par De Scheepvaart a été tolérée, mais elle offre inutilement un angle d’attaque.
Posez-vous la question
Avez-vous comparé le prix retenu à l’estimation du cahier des charges, et non seulement aux autres offres ? Savez-vous que l’autorité n’est tenue d’interroger un soumissionnaire que lorsqu’elle veut écarter son offre pour prix anormaux, et non lorsqu’elle l’accepte ? Pouvez-vous démontrer que la dispersion des prix dans votre secteur est anormale, ou cette dispersion y est-elle historiquement la règle ? Votre contre-expertise est-elle au greffe à temps, ou arrive-t-elle si tard qu’elle sera écartée des débats ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : votre estimation est-elle réaliste et défendable, et disposez-vous de données comparatives de marchés antérieurs similaires pour étayer votre appréciation ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →