27 % sous la moyenne, mais 0,35 % de l’estimation : la SOFICO ne devait tout simplement pas interroger Viabuild Sud
Sogeplant a attaqué en extrême urgence l’attribution par la SOFICO à Viabuild Sud d’un marché d’entretien des revêtements hydrocarbonés, dont l’offre de 735.630,43 euros se situait à plus de 27 % sous la moyenne des quatre offres — mais le Conseil d’État a jugé que la SOFICO avait correctement motivé formellement son choix de tenir ce prix pour normal, en se référant à l’avis du bureau des prix et à un écart de 0,35 % seulement par rapport à l’estimation rectifiée, et qu’elle ne devait donc pas interroger le soumissionnaire.
Que s'est-il passé ?
La SOFICO a publié le 26 juin 2013 au Bulletin des adjudications un marché de travaux (DG01-42-21) portant sur un bail complémentaire d’entretien des revêtements hydrocarbonés, cahier spécial des charges n° 01.04.02-13C92, à passer par adjudication publique — donc attribution à l’offre régulière la plus basse. Quatre offres ont été ouvertes le 7 août 2013 : Colas Belgium 1.146.040,61 euros (1.146.044,24 après correction), Sogeplant 1.004.395,83 euros, Pirlot Jacques 1.016.767,89 euros et Viabuild Sud 735.630,43 euros. Viabuild Sud se situait ainsi 27,21 % sous la moyenne calculée conformément à l’article 110, § 4, alinéa 2, 2° de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 — bien au-delà du seuil de 15 % qui impose une vérification de l’éventuelle anormalité. La SOFICO a saisi le bureau des prix du Service public de Wallonie. Celui-ci a jugé l’offre acceptable : elle ne s’écartait que de 4,52 % de l’estimation administrative et, après rectification de cette estimation par le bureau lui-même, de 0,35 % seulement. Sur cette base, le comité de direction de la SOFICO a attribué le marché à Viabuild Sud le 10 septembre 2013, sans inviter le soumissionnaire à justifier ses prix. Sogeplant, deuxième au classement, a saisi le Conseil d’État de deux moyens. L’essentiel du premier : qui constate qu’une offre se situe 27 % sous la moyenne doit vérifier ce prix — et s’il le tient malgré tout pour normal, il doit logiquement constater que les trois autres offres sont anormalement hautes et interroger aussi ces soumissionnaires. En outre, la SOFICO n’avait jamais remis en question sa propre estimation, alors que celle-ci se situait à plus de 30 % sous la moyenne des trois autres offres. Le second moyen visait la motivation elle-même : la décision comportait une phrase-type stéréotypée et à moitié complétée (« Etant donné l’écart entre la soumission la plus basse et l’estimation de l’Administration (ou autre cas prévu à l’article 110 § 3 ou § 4 [...] à préciser d’après le dossier) »), ne citait pas l’avis du bureau des prix in extenso et ne le joignait pas. Le Conseil d’État a rejeté les deux moyens. L’article 110, § 4, alinéa 3 offre en effet un choix au pouvoir adjudicateur : soit motiver formellement dans la décision d’attribution le rejet du grief d’anormalité apparente (1°), soit inviter le soumissionnaire à fournir les justifications nécessaires (2°). La SOFICO a emprunté la première voie et l’a motivée par l’écart de 0,35 % avec l’estimation rectifiée, qu’elle a qualifié de « faible » — cela suffit. Qui opte pour le 1° n’est pas tenu d’interroger le soumissionnaire. Quant au constat que les trois autres offres seraient anormalement hautes, Sogeplant n’a cité aucune disposition l’imposant, et un tel constat n’a aucune utilité lorsque l’autorité entend retenir une soumission dont le prix global lui paraît normal. La phrase-type malheureuse n’a pas été fatale : la lecture du reste de la décision ne laissait aucun doute sur la raison pour laquelle le prix a été jugé acceptable. L’avis du bureau des prix ne devait pas être joint, la décision n’étant pas motivée par référence à cet avis mais par intégration partielle de celui-ci. Le renvoi à l’arrêt n° 218.323 du 6 mars 2012 (Eurovia Belgium) était sans pertinence : là, l’autorité avait demandé la justification des prix puis l’avait acceptée aux termes d’une motivation vague ne permettant aucun contrôle juridictionnel. La demande a été rejetée ; la demande de confidentialité de l’offre de Viabuild Sud a été déclarée sans objet, cette offre n’ayant jamais été régulièrement déposée. Sogeplant supporte 175 euros de dépens.
Pourquoi c'est important ?
La règle des 15 % de l’article 110, § 4 est souvent lue comme une obligation automatique de vérification : si une offre plonge nettement sous les autres, le pouvoir adjudicateur devrait interroger le soumissionnaire. C’est inexact. La disposition lui donne un choix explicite — motiver formellement le rejet du grief d’anormalité, ou demander des justifications — et le Conseil d’État confirme que la première option est une voie à part entière. Le niveau d’exigence de cette motivation est bas : une phrase renvoyant à un faible écart avec l’estimation (rectifiée) suffit, surtout lorsqu’un bureau des prix indépendant a contrôlé cette estimation. Le centre de gravité du débat se déplace donc à nouveau vers l’estimation, exactement comme dans l’arrêt néerlandophone n° 225.103 rendu six jours plus tôt. L’arrêt désamorce aussi un raisonnement séduisant mais faible : si le prix le plus bas est normal, les trois autres ne sont-ils pas anormalement hauts ? Le Conseil répond sobrement qu’aucune disposition n’oblige l’autorité à un tel constat et qu’il est sans utilité lorsqu’elle entend retenir l’offre la plus basse. Enfin, le contraste avec Eurovia Belgium montre où passe la vraie limite : l’autorité qui demande bel et bien des justifications doit aussi expliquer pourquoi elle les accepte — une acceptation vague, échappant à tout contrôle juridictionnel, est sanctionnée. Ne rien demander expose à moins d’explications que demander puis se taire.
La leçon
Comme soumissionnaire dans une adjudication publique de travaux : le seuil de 15 % de l’article 110, § 4 ne vous ouvre aucun droit à ce que votre concurrent soit interrogé. Vérifiez d’abord laquelle des deux voies le pouvoir adjudicateur a empruntée. S’il a formellement motivé le rejet du grief d’anormalité — le plus souvent par référence à son estimation —, c’est cette estimation qu’il vous faut attaquer, non l’écart entre les offres. Si, en revanche, il a demandé des justifications et les a acceptées par une formule creuse, votre chance est là (comparez l’arrêt n° 218.323, Eurovia Belgium). L’argument « si la plus basse est normale, les autres sont anormalement hautes » ne rapporte rien. Dès la notification, demandez la décision d’attribution et, si possible, l’avis du bureau des prix. Comme pouvoir adjudicateur : face à une offre sous le seuil des 15 %, faites-vous éclairer par un bureau des prix et exposez concrètement dans la décision d’attribution pourquoi vous rejetez le grief d’anormalité — chiffres à l’appui, l’écart avec votre estimation (le cas échéant rectifiée). Nettoyez toutefois vos phrases-types : la formule à moitié complétée a survécu ici, mais le Conseil ne l’a pas trouvée « particulièrement heureuse », et elle invite à un moyen dont vous pouvez vous passer.
Posez-vous la question
Savez-vous que, face à une offre située à plus de 15 % sous la moyenne, le pouvoir adjudicateur peut choisir entre motiver formellement le rejet du grief d’anormalité et demander des justifications au soumissionnaire — et que, dans le premier cas, il n’a rien à demander ? Avez-vous vérifié comment le prix retenu se situe par rapport à l’estimation (et à une estimation éventuellement rectifiée par un bureau des prix), et non seulement par rapport à la moyenne des offres ? Réalisez-vous que l’argument « alors les autres offres sont anormalement hautes » ne repose sur aucune disposition contraignante ? Et comme pouvoir adjudicateur : votre décision d’attribution comporte-t-elle une raison concrète et chiffrée d’accepter le prix bas — ou seulement une phrase-type à moitié complétée ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →