Infrabel teste les foreuses de rail sur l’usure et attribue à Cembre : contester une méthode de test exige plus qu’une alternative
Techno-Tools reprochait à Infrabel de n’avoir nulle part explicité dans les documents du marché comment serait évalué le critère unique — ‘le prix, y compris le coût d’utilisation’ — et d’avoir mené les essais avec le mauvais lubrifiant, mais le Conseil d’État a jugé que la procédure négociée dans les secteurs spéciaux est particulièrement souple, qu’Infrabel pouvait raisonnablement apprécier le coût d’utilisation à l’aune de la vitesse d’usure des foreuses, et que proposer un autre élément d’appréciation ne démontre pas une déraisonnabilité manifeste.
Que s'est-il passé ?
Infrabel a passé un accord-cadre de fourniture de matériel léger motorisé pour travaux de voie (marché n° 49C/0000243992), d’une durée de trois ans et divisé en quatorze lots. Le lot 6 portait sur des foreuses de rail légères — des appareils portatifs destinés à percer des trous dans les rails. Le marché relevait des secteurs spéciaux et a été passé par procédure négociée avec publicité. Un seul critère d’attribution : le prix, y compris le coût d’utilisation. Le 20 août 2013, Infrabel a attribué le lot 6 à la société Cembre. Le 28 septembre 2013, Techno-Tools a introduit une requête unique tendant à la fois à l’annulation et à la suspension en extrême urgence. Son moyen unique — erreur manifeste d’appréciation, violation de l’article 60 de la loi du 24 décembre 1993 et des principes d’égalité de traitement et de transparence — comportait trois branches. Dans la première, elle reprochait à Infrabel de n’avoir nulle part indiqué dans les documents du marché comment serait évalué le critère ‘prix, y compris le coût d’utilisation’ : quels coûts d’utilisation seraient pris en compte, et selon quelle méthode et quels critères. Elle critiquait le fait que la demande de procéder à des tests n’ait été formulée qu’en cours de procédure, contestait les coûts finalement retenus par Infrabel et estimait que d’autres éléments auraient également dû être évalués. Le lubrifiant, surtout, la heurtait : Infrabel avait testé les machines avec une huile d’émulsion (eau blanche), alors que le cahier spécial des charges n’imposait aucun type spécifique de lubrifiant. Testé à l’huile pleine, son appareil aurait mieux performé. Dans la deuxième branche, elle en tirait la conclusion que Cembre avait été avantagée, les essais ayant recouru à un lubrifiant convenant à son produit. Dans la troisième, elle soutenait que les tests, réalisés ‘de manière purement empirique’, n’offraient aucune garantie d’objectivité. Le Conseil d’État a rejeté les trois branches. Il est parti du caractère propre de la procédure : dans les secteurs spéciaux, la procédure négociée — qui permet au pouvoir adjudicateur de négocier les conditions du marché avec les soumissionnaires — est spécialement souple. Rien n’empêche dès lors le pouvoir adjudicateur de demander aux soumissionnaires, au cours des négociations, de déposer un spécimen du produit proposé, d’en vérifier la conformité au cahier spécial des charges, de le tester au regard des critères d’attribution et même — comme en l’espèce — de le tester pour en proposer des améliorations. Sur les deux premières branches, le Conseil a posé un constat tranchant : Techno-Tools ne critiquait pas le critère d’attribution lui-même, mais les éléments choisis par le pouvoir adjudicateur pour apprécier le coût. Infrabel l’avait apprécié sur la base de la vitesse d’usure des foreuses. Que Techno-Tools avance d’autres éléments — par exemple le temps nécessaire pour forer un trou — n’établit pas que le choix d’Infrabel serait manifestement déraisonnable. Quant à l’huile, le grief ne pouvait davantage prospérer : le cahier spécial des charges prévoyait qu’il devait s’agir des huiles utilisées sur le matériel d’Infrabel, dont la liste pouvait être obtenue auprès du service compétent. Techno-Tools n’établissait pas s’être informée à ce sujet, ni n’expliquait en quoi l’utilisation d’huile pleine aurait une incidence sur les performances de son appareil. La critique des conditions dans lesquelles les tests s’étaient déroulés — ne pas avoir connu les paramètres avant le dépôt des offres, ne pas avoir été présente aux essais — n’a pas résisté non plus. Il ressortait du dossier administratif que plusieurs séances de test avaient été organisées, que Techno-Tools avait été invitée à participer à plusieurs démonstrations, et qu’elle avait même eu l’occasion d’améliorer son produit en fonction des essais réalisés. Le moyen unique n’était sérieux en aucune de ses branches. Le Conseil a par ailleurs maintenu la confidentialité d’une série de pièces du dossier administratif (les n°s 12, 13, 25 à 28, 30 et 31 en version complète, et 33 à 36), soustraites à la connaissance des parties à ce stade. La demande de suspension en extrême urgence a été rejetée ; l’arrêt a été notifié par télécopieur et les dépens ont été réservés, le recours en annulation restant pendant.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt mesure l’ampleur de la marge dont dispose un pouvoir adjudicateur des secteurs spéciaux dès lors qu’il négocie. La procédure négociée lui permet de demander des spécimens en cours de route, d’en vérifier la conformité, de les évaluer au regard des critères d’attribution et même d’inviter le soumissionnaire à perfectionner son produit. Qui s’y oppose en soutenant que les documents du marché n’avaient pas exposé à l’avance la méthode d’évaluation se heurte à la nature même de la procédure : négocier signifie que tout n’est pas figé au départ. Le second point est un classique du contrôle marginal, rarement aussi nettement illustré. Infrabel a retenu la vitesse d’usure comme mesure du coût d’utilisation. Techno-Tools lui a opposé le temps de forage par trou. Les deux se défendent — et c’est précisément pourquoi la requérante succombe. Démontrer qu’un autre critère aurait aussi eu du sens ne prouve pas une déraisonnabilité manifeste ; il faut établir que le choix opéré ne pouvait raisonnablement l’être. C’est l’un des seuils les plus sous-estimés du contentieux des marchés publics. Enfin, l’huile. Techno-Tools se plaignait du mauvais lubrifiant, mais le cahier des charges renvoyait aux huiles utilisées par Infrabel sur son propre matériel, dont la liste était disponible sur simple demande. Elle ne l’avait jamais réclamée. Ce détail résume l’affaire : l’information existait, la requérante ne l’avait pas cherchée, et son grief tiré du désavantage subi lors des essais est resté une affirmation sans support — d’autant qu’elle n’a jamais expliqué ce que la différence d’huile faisait techniquement à sa machine.
La leçon
Si vous contestez une procédure de test, apportez davantage qu’une alternative. Le Conseil d’État exerce un contrôle marginal : qu’une autre mesure — ici le temps de forage plutôt que la vitesse d’usure — soit tout aussi défendable ne suffit pas. Il vous faut démontrer que le choix opéré est manifestement déraisonnable, et cela exige une substance technique : des chiffres, des mesures, une explication de la manière dont le paramètre retenu fausse l’image du coût d’utilisation. Intéressez-vous aussi aux renvois du cahier des charges : s’il vise une liste, une norme ou un service auprès duquel obtenir des informations, demandez-les et conservez-en la preuve. Techno-Tools a reproché à Infrabel le mauvais lubrifiant sans avoir jamais réclamé la liste des huiles utilisées chez Infrabel — et a perdu sur ce point. Participez en outre à chaque séance de test ou démonstration proposée, et documentez cette participation ; c’est le dossier administratif qui compte lorsque vous prétendez après coup ne pas avoir été associé. Comme pouvoir adjudicateur des secteurs spéciaux, cet arrêt confirme votre marge : en procédure négociée, vous pouvez demander et tester des spécimens, même si les paramètres précis des essais ne figuraient pas d’avance dans les documents du marché — à condition d’associer réellement les soumissionnaires aux essais et que le dossier administratif en témoigne.
Posez-vous la question
Critiquez-vous le critère d’attribution lui-même, ou seulement les éléments choisis par le pouvoir adjudicateur pour le mesurer — et réalisez-vous que le second vous cantonne au contrôle marginal ? Pouvez-vous démontrer que le paramètre retenu est manifestement déraisonnable, ou n’allez-vous pas au-delà d’une alternative qui aurait aussi eu du sens ? Avez-vous demandé les informations auxquelles renvoie le cahier des charges (liste des lubrifiants admis, référentiel normatif, service technique) — et pouvez-vous le prouver ? Expliquez-vous techniquement en quoi un autre paramètre de test influence vos performances, ou vous bornez-vous à affirmer qu’elles auraient été meilleures ? Avez-vous participé aux démonstrations et essais proposés ? Et comme pouvoir adjudicateur des secteurs spéciaux : votre dossier administratif établit-il que vous avez associé tous les soumissionnaires aux séances de test ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →