Laisser régulariser une offre non signée après le délai : le Conseil d'État suspend l'attribution au soumissionnaire le plus bas à Anvers
La ville d'Anvers voulait admettre le soumissionnaire le plus bas, Beneens en Zonen, aux négociations et lui laisser régulariser son offre non signée en la redéposant via e-Tendering après la date de dépôt ; sur la demande du deuxième soumissionnaire le plus bas, Pit Antwerpen, le Conseil d'État a suspendu cette décision comme contraire au cahier des charges et à l'égalité de traitement des soumissionnaires.
Que s'est-il passé ?
Agissant comme centrale d'achat commune (avec le CPAS d'Anvers), la ville d'Anvers a lancé un marché public de travaux relatif à des travaux d'adaptation en matière de sécurité incendie et d'acoustique à 'Het Oude Badhuis' (cahier spécial des charges n° GAC/2013/1984 (PO/14780181)). Elle a opté pour la procédure négociée simplifiée avec publicité et a annoncé le marché au Bulletin des Adjudications du 20 août 2013. Le cahier des charges imposait le dépôt via e-Tendering, et le manuel annexé indiquait expressément qu'une offre non signée ne peut être retenue et que l'offre doit être signée par le mandataire habilité. La date limite de dépôt a été reportée au 3 octobre 2013 à 10h15. Six soumissionnaires ont déposé dans les temps (hors TVA) : Beneens en Zonen bvba pour 467.523,59 euros, Pit Antwerpen nv pour 477.256,56 euros, GS Bouw bvba pour 497.691,79 euros, Renovatiebouw Van Broeckhoven nv pour 499.898,20 euros, Fr. Goedleven nv pour 543.647,93 euros et Buyse bvba pour 598.431,65 euros. Le procès-verbal d'ouverture notait toutefois, pour Beneens en Zonen, qu'aucun 'rapport de dépôt signé' n'avait été trouvé : son offre ne mentionnait ni signataire, ni méthode de signature. Le procès-verbal révélait encore que ce soumissionnaire, le 3 octobre 2013 entre 10h09:35 et 10h13:16, avait retiré huit documents précédemment déposés et déposé, à 10h13:58, un seul nouveau 'inschrijving.zip'. Le 25 octobre 2013, le collège a décidé d'admettre Beneens en Zonen aux négociations et de lui laisser 'régulariser la signature de l'offre' — concrètement en redéposant l'offre par voie électronique via e-Tendering — moyennant un délai d'attente de quinze jours calendrier. La ville s'appuyait sur le raisonnement a contrario selon lequel l'article 51 de l'arrêté royal plaçant s'applique bien à la procédure négociée avec publicité, mais que l'absence de signature dans les procédures négociées n'entraîne pas de plein droit l'irrégularité substantielle. Pit Antwerpen, le deuxième soumissionnaire le plus bas, a demandé la suspension en extrême urgence. La loi du 17 juin 2013 étant applicable, aucune preuve d'un préjudice grave difficilement réparable n'était requise pour la suspension, et le Conseil ne devait examiner que l'existence de moyens sérieux. Le Conseil d'État a jugé que, par la 'régularisation', la ville avait en substance admis aux négociations un candidat qui — faute de toute signature — ne s'était encore nullement engagé, alors qu'à ce moment aucune offre signée, et donc aucun engagement, n'existait et qu'il ne pouvait être vérifié si l'offre restait matériellement inchangée. S'il s'agissait de la même offre, son dépôt intervenait après la date fixée au cahier des charges, en dépit de la clause selon laquelle les offres tardives ne sont pas prises en compte. Cela paraissait contraire au cahier des charges et à l'égalité de traitement des soumissionnaires, d'autant que les autres s'étaient déjà engagés par leur dépôt en temps utile tandis que Beneens en Zonen serait le seul à pouvoir s'engager plus tard. Le Conseil a rappelé que, selon une jurisprudence constante, la signature est une exigence de forme substantielle touchant à l'égalité entre soumissionnaires, et que, même dans la procédure négociée relativement peu formaliste, l'autorité reste liée par son propre cahier des charges et par le principe d'égalité. Le moyen unique était sérieux, et le Conseil a ordonné la suspension en extrême urgence de la décision attaquée.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt trace une ligne nette autour de ce que 'régulariser' peut signifier. La flexibilité d'une procédure négociée réside dans la phase d'attribution — négocier le prix et les conditions — et non dans la question de savoir si une offre a été déposée à temps et valablement. La signature n'est pas une formalité pour la forme : elle incarne l'engagement du soumissionnaire, et la laisser apposer plus tard en redéposant l'offre après le délai donne à un soumissionnaire la possibilité de ne s'engager qu'une fois qu'il peut déjà évaluer ses chances de succès. Cela affecte l'égalité avec les autres, qui s'étaient déjà engagés irrévocablement à l'ouverture. Pour les autorités, la leçon est qu'opter pour une procédure négociée ne les dispense pas de leur propre cahier des charges : celui qui écrit lui-même qu'une offre non signée ne sera pas retenue ne peut écarter cette règle après coup pour le soumissionnaire le plus bas. Pour les soumissionnaires, l'arrêt montre que le seuil de suspension en marchés publics est bas — pas de preuve de préjudice grave requise — et qu'une violation de l'égalité est un moyen de suspension solide.
La leçon
Si vous êtes autorité, votre propre cahier des charges vous lie : s'il impose que les offres soient déposées via e-Tendering et signées et que les offres tardives ne sont pas retenues, vous ne pouvez pas laisser 'régulariser' une offre non signée après le délai en la faisant redéposer. Le choix d'une procédure négociée n'y change rien : sa flexibilité concerne la négociation, non le dépôt valable et en temps utile. La signature est une exigence de forme substantielle touchant à l'égalité, car elle incarne l'engagement du soumissionnaire. Si vous êtes soumissionnaire, retenez deux choses. Veillez à ce que votre offre soit signée à temps et correctement — testez votre signature électronique tôt. Et si un concurrent manque une signature valable alors que l'autorité lui accorde une seconde chance, n'hésitez pas : en marchés publics, vous n'avez pas à prouver un préjudice grave difficilement réparable pour une suspension, et une violation de l'égalité pèse lourd.
Posez-vous la question
L'offre était-elle valablement signée par le mandataire habilité au dépôt, ou seulement après ? Laissez-vous 'régulariser' une signature manquante en faisant redéposer l'offre après la date de dépôt ? Alors vous violez probablement votre propre cahier des charges et le principe d'égalité. Réalisez-vous que la flexibilité d'une procédure négociée concerne la phase d'attribution et non le dépôt valable et en temps utile de l'offre ? Donnez-vous à un soumissionnaire la possibilité de s'engager plus tard que les autres, qui s'étaient déjà engagés à l'ouverture ? Savez-vous que, pour suspendre une décision d'attribution, vous n'avez pas à démontrer un préjudice grave difficilement réparable (loi du 17 juin 2013) ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →