Prix le plus bas, mais une fiche de transformateur erronée : Cofely Fabricom perd le marché ferroviaire Schuman-Josaphat sur la recevabilité
Cofely Fabricom avait remis l’offre la plus basse, à 16,9 millions d’euros, pour l’équipement de la liaison ferroviaire Schuman-Josaphat, mais parce que son offre tombait sous la moitié des points sur deux critères techniques — notamment par une fiche décrivant un transformateur refroidi par liquide là où le cahier des charges exigeait un transformateur sec — le Conseil d’État la traite comme un soumissionnaire irrégulier sans intérêt et rejette la suspension d’extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
Infrabel, la société de droit public qui gère le réseau ferroviaire belge, a lancé le marché de travaux TR 012363, ‘Équipements de la liaison ferroviaire Schuman-Josaphat : phase 2’, par procédure négociée avec publicité. Le marché a été publié au Bulletin des adjudications du 8 février 2013 et au Journal officiel de l’Union européenne du 13 février 2013. Sur sept candidatures, six ont été sélectionnées ; quatre soumissionnaires ont déposé une offre finale. Au prix, Cofely Fabricom était la moins-disante à 16 900 049,05 euros, devant la SM Systrim (18 480 940,98 euros), la SM Cegelec-Putman-Spie (19 510 426,97 euros) et la SM Heijmans Civiel–Van den Berg–Jacobs (20 168 547,99 euros). L’article 109 de la partie I du cahier des charges prévoyait toutefois qu’une offre est exclue dès qu’elle obtient moins de la moitié du maximum à l’une des questions de la matrice d’évaluation. Cofely est passée sous ce seuil sur deux critères. Au critère 29 (installations BT et HT prévues), elle mentionnait un ‘transformateur sec’ dans l’en-tête, mais les fiches techniques jointes décrivaient des transformateurs ‘refroidis par liquide’ — alors que le cahier des charges, pour des raisons de sécurité vu l’implantation souterraine et le risque d’incendie, imposait expressément des transformateurs secs. Au critère 31 (planning de la phase partielle 3), le planning de Cofely allait jusqu’à la mi-octobre 2015, tandis que l’installation devait être disponible après 460 jours calendrier, début avril 2015 — un retard d’au moins six mois. Les deux offres sous 0,50 ont été écartées ; le marché a été attribué le 26 novembre 2013 à la SM Cegelec-Putman-Spie pour 19 510 426,97 euros hors TVA. Cofely a contesté l’attribution en extrême urgence, soutenant notamment que l’appréciation du critère 29 était intrinsèquement contradictoire : après le deuxième tour de négociations, elle y avait obtenu 0,50 sur 1, mais seulement 0,25 lors de l’évaluation finale. Elle maintenait avoir bel et bien offert des transformateurs secs et n’avoir joint qu’une fiche erronée, et qu’Infrabel aurait dû demander la bonne. L’auditeur et le Conseil ne l’ont pas suivie. Un soumissionnaire supporte lui-même un devoir de diligence, et Cofely avait — de son propre aveu — joint trois fois la mauvaise fiche ; de la simple reprise du libellé du cahier des charges ‘transformateur sec’ renvoyant à des fiches sur des appareils refroidis par liquide, Infrabel ne pouvait déduire avec certitude que le prix portait sur des transformateurs secs. Le droit d’être entendu et les droits de la défense ne s’appliquent pas avant le constat d’une irrégularité technique, et demander des fiches manquantes n’équivaut pas à demander d’autres fiches en cas de contradiction ; de plus, le score intermédiaire de 0,50 avait été attribué à titre provisoire et sous réserve. Le motif tiré du critère 29 était donc légal. Comme chacun des deux motifs de rejet pouvait à lui seul soutenir la décision, Cofely n’avait un intérêt que si elle les renversait tous les deux ; le motif du critère 29 tenant, le grief relatif au critère 31 devenait surabondant. Cofely devait donc être regardée comme un soumissionnaire ayant remis une offre irrégulière, sans intérêt à contester l’attribution à un concurrent, d’autant qu’elle ne démontrait pas que le marché ne pouvait être attribué à aucun soumissionnaire. Le Conseil d’État a déclaré la demande irrecevable, l’a rejetée et a condamné Cofely aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt montre le revers de l’étiquette de prix : l’offre la moins chère ne sert à rien si elle est formellement irrégulière. La clé réside dans l’interaction entre une règle d’exclusion du cahier des charges (article 109 : moins de la moitié des points à une question entraîne le rejet) et la doctrine classique de l’intérêt. Dès qu’une offre est rejetée pour deux motifs indépendants, le soumissionnaire doit les combattre tous deux avec succès ; s’il échoue sur l’un, il perd son intérêt et le Conseil n’aborde pas le reste. Tout aussi important est ce que dit l’arrêt sur les rôles pendant la négociation. Le soumissionnaire est responsable de documents d’offre cohérents et corrects ; un pouvoir adjudicateur qui réclame des fiches manquantes ne s’oblige pas pour autant à demander des précisions à chaque contradiction interne. Et un score intermédiaire provisoire ne confère aucun droit acquis : il peut encore baisser à l’évaluation finale. Pour la pratique quotidienne des marchés, c’est un avertissement net : le soin apporté à la constitution du dossier pèse au moins autant que le prix.
La leçon
Pour les soumissionnaires : votre prix ne vous sauvera pas si une fiche technique contredit votre propre offre. Veillez à ce que l’en-tête, la description technique, les fiches et le détail de prix décrivent exactement le même appareil, surtout pour des exigences techniques impératives comme — ici — les transformateurs secs pour raisons de sécurité. Ne comptez pas sur une seconde chance : il n’y a pas de droit d’être entendu avant le constat d’une irrégularité technique, et un score intermédiaire favorable est provisoire. Sachez aussi que si votre offre est rejetée pour plusieurs motifs indépendants, vous devez les combattre tous pour conserver votre intérêt. Pour les pouvoirs adjudicateurs : un seuil d’exclusion par question (comme l’article 109) est un instrument puissant mais strict ; appliquez-le avec constance et motivez par critère les raisons pour lesquelles le seuil n’est pas atteint. Réclamer des documents manquants pendant la négociation ne vous oblige pas à corriger chaque contradiction, mais gardez à l’esprit qu’un score déjà attribué crée des attentes : indiquez-en expressément le caractère provisoire.
Posez-vous la question
En tant que soumissionnaire : votre en-tête, votre description technique, vos fiches et votre détail de prix décrivent-ils partout exactement le même produit, ou une annexe contredit-elle votre offre ? Réalisez-vous qu’il n’existe pas de droit à la clarification avant le constat d’une irrégularité technique, et qu’un score intermédiaire favorable peut encore baisser ? Savez-vous que, face à plusieurs motifs de rejet indépendants, vous devez tous les renverser pour conserver votre intérêt ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : appliquez-vous un seuil d’exclusion par question de manière cohérente, motivez-vous par critère, et indiquez-vous clairement quand un score attribué n’est que provisoire ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →