Une berge en palplanches le long de la Muizenvaart et un écart de 1.084 euros : l'autorité peut-elle corriger une erreur dans les quantités présumées signalée par le soumissionnaire le moins-disant ?
La sa De Brandt, classée deuxième à 1.722.087,23 euros, a contesté en extrême urgence l'attribution d'un marché de palplanches le long de la Muizenvaart à la sa Herbosch-Kiere — dont l'offre n'est descendue à 1.721.003,12 euros, soit 1.084 euros sous De Brandt, qu'après une réduction des quantités présumées de béton armé que Herbosch-Kiere avait elle-même signalée et que Waterwegen en Zeekanaal avait acceptée —, mais le Conseil d'État a jugé que l'autorité pouvait opérer cette correction en vertu des articles 83 et 97 de l'arrêté royal Placement, et a rejeté la demande.
Que s'est-il passé ?
La société de droit public Waterwegen en Zeekanaal a lancé une adjudication publique de travaux sous le cahier spécial des charges BB 1898 : une nouvelle protection verticale de berge — un rideau de palplanches ancré avec une longrine en béton armé et la réparation de gabions — sur quelque 1.100 m le long de la rive droite du canal de Louvain vers la Dyle, en aval de Planckendael. Le marché a été publié au Bulletin des Adjudications du 4 novembre 2013. Six entrepreneurs ont soumissionné. À l'ouverture, De Brandt paraissait la moins-disante à 1.722.087,23 euros, juste devant Herbosch-Kiere à 1.729.136,27 euros. Herbosch-Kiere avait toutefois joint à son offre une note dans laquelle, se fondant sur l'article 83 combiné à l'article 97 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, elle signalait des erreurs dans les quantités présumées de certains postes et proposait une réduction de plus de 25 %, notamment pour le béton armé coulé sur place remplissant les niches d'ancrage. L'autorité a examiné ces propositions : elle a rejeté les réductions relatives à l'acier d'armature, mais accepté celles relatives au remplissage des niches d'ancrage (0,015 m³ par niche, calculées sur le nombre d'ancres comme si la longrine courait sur toute la longueur). L'offre de Herbosch-Kiere est ainsi tombée à 1.721.003,12 euros, la rendant la soumissionnaire régulière la moins-disante, 1.084 euros sous De Brandt. Le 13 décembre 2013, l'autorité a attribué le marché à Herbosch-Kiere ; De Brandt a appris que son offre n'avait pas été retenue par télécopie et lettre recommandée du 23 décembre 2013. De Brandt a demandé la suspension en extrême urgence, soutenant que l'autorité avait corrigé à tort l'erreur signalée en faveur du bénéficiaire : selon elle, il ne s'agissait pas d'une ‘erreur flagrante’, les petites quantités de béton n'étaient pas établies et l'autorité ne pouvait pas faire ses propres calculs. Siégeant en référé, le Conseil d'État a d'abord admis l'intervention de Herbosch-Kiere, puis examiné uniquement l'existence d'un moyen sérieux. Il a constaté que l'article 97, § 2 oblige précisément l'autorité à vérifier les corrections proposées par un soumissionnaire et, au besoin, à les rectifier selon ses propres calculs ; que le seuil réglementaire de 25 % était atteint ; et que la référence aux ‘erreurs flagrantes’ dans le Rapport au Roi ne visait que le relèvement de ce seuil de 10 % à 25 %, non une condition supplémentaire. Dans son examen, l'autorité était partie de la quantité maximale de béton par niche, de sorte que la quantité réellement à exécuter ne pouvait être qu'inférieure ; l'incertitude invoquée par De Brandt n'ébranlait pas ce raisonnement dans le cadre d'un examen rapide et prima facie. Les griefs de contradiction interne et de motivation insuffisante, ainsi que l'argument selon lequel l'autorité avait refusé une modification semblable dans un dossier comparable (l'embarcadère à Hamme), ont également échoué : la notification dans cet autre dossier datait du 17 décembre 2013, postérieure au dépôt des offres le 11 décembre 2013. Le Conseil a jugé que le moyen unique n'était pas sérieux, a rejeté la demande et a condamné la partie intervenante aux dépens de son intervention, fixés à 125 euros.
Pourquoi c'est important ?
Dans une adjudication publique, c'est l'offre régulière la moins-disante qui l'emporte ; le sort d'un marché peut donc dépendre de quelques centaines d'euros et de la manière dont l'autorité traite une erreur dans les quantités présumées signalée par un soumissionnaire. Cet arrêt montre que les articles 83 et 97 de l'arrêté royal non seulement permettent mais imposent à l'autorité d'examiner ces erreurs signalées et, si elles sont exactes, de les rectifier selon ses propres calculs — même lorsque cette correction hisse le soumissionnaire qui l'a signalée à la première place. Le deuxième classé qui conteste la correction doit dès lors démontrer davantage que le caractère minime des quantités ou l'incertitude des estimations : il doit rendre le sérieux de sa critique technique plausible dans un examen rapide et prima facie, ce qui, en extrême urgence, place la barre très haut. Tout aussi important est le revers relevé par le Rapport au Roi : le soumissionnaire qui propose une réduction reçoit pour ce poste un prix forfaitaire et supporte donc le risque s'il a sous-estimé la quantité. Le ‘gain’ tiré de la correction est aussi un risque. Enfin, l'arrêt précise que l'‘erreur flagrante’ n'introduit aucun seuil de recevabilité supplémentaire mais explique seulement le durcissement de 10 % à 25 %.
La leçon
Si, en tant que soumissionnaire, vous signalez une erreur dans les quantités présumées, faites-le comme Herbosch-Kiere : avec une note justificative jointe à l'offre, un écart d'au moins 25 % et un calcul fondé sur les documents du marché et les plans annexés. Sachez qu'une réduction acceptée transforme ce poste en prix forfaitaire et fait donc peser sur vous le risque d'une sous-estimation. En tant qu'autorité, l'examen de ces signalements n'est pas une faveur mais une obligation : étudiez-les, corrigez au besoin selon vos propres calculs, partez d'une quantité défendable (ici : maximale) et documentez ce raisonnement dans le rapport d'attribution. Pour faire tomber la correction en référé comme concurrent lésé, ne démontrez pas que les quantités sont ‘minimes’ ou ‘incertaines’, mais que la correction est manifestement erronée — et que cela apparaît à une lecture rapide et prima facie. Une contestation purement technique nécessitant un examen approfondi est rarement sérieuse en extrême urgence.
Posez-vous la question
Savez-vous qu'un soumissionnaire ne peut corriger une erreur dans les quantités présumées que si l'écart atteint au moins 25 % et qu'une note justificative est jointe à l'offre ? Réalisez-vous que l'autorité ne peut pas simplement ignorer une telle correction signalée, mais doit l'examiner et, au besoin, la rectifier selon ses propres calculs ? Si vous proposez une réduction, avez-vous tenu compte de ce que le poste accepté devient un prix forfaitaire et que vous supportez vous-même le risque d'une quantité sous-estimée ? Et si, comme deuxième classé, vous contestez la correction : pouvez-vous en démontrer le caractère manifestement erroné dans un simple examen prima facie, ou votre critique exige-t-elle précisément le type d'analyse technique approfondie que le référé ne permet pas ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →