Une unité de biométhanisation de près de 27,5 millions d'euros, des références contestées et une note spontanée : pourquoi l'affaire CFE contre Intradel a échoué en référé
La société momentanée CFE – Vinci Environnement – Cegelec a contesté, en extrême urgence, l'attribution par Intradel d'un marché de près de 27,5 millions d'euros pour la construction d'une unité de biométhanisation à Grâce-Hollogne à la société momentanée Strabag, mais le Conseil d'État a jugé qu'aucun des moyens — sur les références de Strabag, une note explicative déposée spontanément et une série de contestations techniques — n'atteignait le sérieux prima facie requis, et a rejeté la demande de suspension.
Que s'est-il passé ?
L'intercommunale de traitement des déchets Intradel a lancé, par appel d'offres avec publicité européenne, le marché 10/24/INT pour la conception et la construction d'une unité de biométhanisation de déchets organiques (UBDO) avec post-traitement du digestat, sur le site de Liège Airport à Grâce-Hollogne. Quatre candidats ont soumissionné, offres ouvertes le 29 mai 2012. Après un rapport d'attribution du 24 octobre 2013, le conseil d'administration d'Intradel a décidé, le 28 novembre 2013, d'attribuer le marché à la société momentanée Strabag Belgium – Strabag Umweltanlagen, pour 299.000 euros (phase 1), 19.978.386 euros (phase 2.1), 3.438.244 euros (phase 2.2) et 3.758.022 euros (option 1), hors TVA. La décision motivée a été communiquée aux requérantes le 2 décembre 2013 ; elles ont introduit une demande de suspension en extrême urgence le 16 décembre 2013 et un recours en annulation le 30 janvier 2014. Le Conseil d'État a d'abord accueilli l'intervention de Strabag, attributaire du marché. Dans un premier moyen, les requérantes contestaient la sélection qualitative de Strabag : le cahier des charges exigeait au moins deux références d'unités de biométhanisation (UBDO) d'une capacité annuelle supérieure à 20.000 tonnes de FFOM, construites et mises en service par le soumissionnaire et appuyées de certificats de bonne exécution, plus au moins une référence d'unité de déshydratation de digestat. Elles attaquaient la référence de Hoppstädten (en partie construite en 2002, donc de plus de dix ans) et celle de Lille Sequedin (marché résilié aux torts du groupement en 2009), et doutaient qu'un certificat existât pour l'unité de déshydratation. Le Conseil a rejeté ce moyen : pour Hoppstädten, la capacité de 20.000 tonnes par an était opérationnelle depuis 2008, donc dans le délai de référence ; le fait qu'un litige soit survenu après l'octroi du certificat de bonne exécution ne fait pas disparaître ce certificat, d'autant que ce litige était toujours pendant ; et le certificat pour l'unité de déshydratation figurait bien au dossier administratif. Dans un deuxième moyen, les requérantes relevaient que Strabag avait daté la ‘note expresse’ sur les performances de fonctionnement — exigée par le cahier des charges — du 29 mai 2012, jour de l'ouverture à 11 heures, mais ne l'avait envoyée que le lendemain par courriel, confirmé par recommandé du 1er juin 2012. Le Conseil a jugé que le cahier des charges n'imposait pas cette note à peine de nullité, que Strabag l'avait déposée spontanément et que, comme le montrait un tableau établi à la demande de l'auditeur, elle ne modifiait pas l'offre initiale : il s'agissait d'une synthèse d'éléments déjà présents dans l'offre, ou de précisions que l'autorité aurait pu demander en vertu de l'article 115, alinéa 6, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 ; seules deux précisions ont été cotées (-2 et +2), de sorte que l'effet sur le classement était nul. Intradel avait d'ailleurs largement usé de l'article 115 pour faire préciser toutes les offres. Le deuxième moyen n'était pas sérieux. Dans des troisième et quatrième moyens, les requérantes soulevaient une série d'objections techniques — sur le caractère valorisable du mulch, le dimensionnement du hall de réception et du broyeur, la technique de méthanisation, la gestion des effluents, la production de biogaz et les aménagements de génie civil. Le Conseil a rappelé que la procédure d'extrême urgence, qui aboutit à une décision provisoire, ne peut se fonder que sur ce qui se dégage à première vue et de manière évidente du dossier, et qu'un moyen exigeant une analyse approfondie et hautement technique des offres et du cahier des charges ne s'y prête pas. Point par point, il a estimé la réfutation d'Intradel prima facie plausible et n'a décelé aucune erreur manifeste d'appréciation. Le Conseil a conclu qu'aucun moyen n'était sérieux, a rejeté la demande de suspension en extrême urgence, a maintenu la confidentialité des offres et de certaines pièces, et a réservé les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Les grands marchés d'infrastructure sont souvent attaqués sur la sélection qualitative du lauréat et sur l'appréciation technique des offres — et cet arrêt trace nettement les limites de ce que l'on obtient ainsi en référé. Deux constats sont largement utiles. D'abord, sur les références : un certificat de bonne exécution reste valable même si un litige survient plus tard à propos du marché concerné ; un concurrent qui veut écarter un rival de la sélection ne peut se contenter d'invoquer un litige ultérieur, surtout tant qu'il est pendant. Et une référence demeure dans le délai dès lors que la capacité requise est devenue opérationnelle dans ce délai, même si la construction a débuté plus tôt. Ensuite, sur les pièces qui surgissent après l'ouverture : un document que le soumissionnaire dépose spontanément et qui ne modifie pas l'offre — une synthèse ou une précision que l'autorité aurait pu demander au titre de l'article 115 — ne viole pas l'égalité, surtout s'il n'a aucun effet, ou un effet négligeable, sur le classement. La troisième leçon relève de l'économie de procédure : des moyens surtout techniques exigeant un examen approfondi d'expert franchissent rarement le seuil prima facie de l'extrême urgence. Qui veut réellement voir apprécier de telles objections est généralement mieux servi par le recours en annulation au fond que par le référé.
La leçon
Si, en tant que soumissionnaire écarté, vous voulez contester la sélection qualitative du lauréat, construisez plus qu'une présomption. Un certificat de bonne exécution ne perd pas sa valeur du fait d'un litige ultérieur — encore moins pendant —, et une référence compte tant que la capacité requise est devenue opérationnelle dans le délai. Pour attaquer une pièce déposée après l'ouverture, démontrez qu'elle modifie l'offre au fond ou confère un avantage concret ; une synthèse spontanée ou une précision au sens de l'article 115 ne suffit pas comme grief. Et pesez votre forum : des objections purement techniques exigeant une expertise approfondie sont rarement sérieuses en extrême urgence et relèvent plutôt du recours au fond. En tant qu'autorité, cet arrêt confirme la marge d'user des demandes de précision (article 115) pour faire clarifier toutes les offres sur un pied d'égalité et d'accepter des références fondées sur des certificats que ne défait pas un litige ultérieur — à condition de documenter soigneusement cette approche dans le rapport d'attribution.
Posez-vous la question
Savez-vous qu'un certificat de bonne exécution reste valable même si un litige survient ensuite à propos du marché concerné, surtout tant que ce litige est pendant ? Réalisez-vous qu'une référence s'inscrit dans le délai dès que la capacité requise y est devenue opérationnelle, quelle que soit l'année du début des travaux ? Si vous contestez une pièce déposée après l'ouverture, pouvez-vous démontrer qu'elle modifie l'offre ou confère un avantage — et n'est pas une simple précision admise au titre de l'article 115 ? Et avez-vous choisi le bon forum : votre critique technique se prête-t-elle à un examen prima facie en référé, ou exige-t-elle l'expertise approfondie que seul le recours au fond permet ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →