Quais de l'Escaut à Anvers : Herbosch-Kiere conteste l'attribution de la stabilisation des murs de quai, mais se heurte au pouvoir d'appréciation de Waterwegen en Zeekanaal — et à un recours prématuré
Waterwegen en Zeekanaal a attribué la stabilisation des quais de l'Escaut à Anvers — murs de quai Sint-Andries et Zuid, partie 1 — pour 6.907.928,89 euros à l'association momentanée Franki Construct – Max Bögl ; Herbosch-Kiere, dont l'offre plus élevée de 8.285.736 euros n'a pas été retenue, reprochait à l'entrepreneur choisi un manque d'expérience des pieux VHP en eau à marée, mais le Conseil d'État a jugé que le pouvoir adjudicateur pouvait accepter la référence contestée — des travaux au port à marée de Wilhelmshaven — et a rejeté les deux recours.
Que s'est-il passé ?
Waterwegen en Zeekanaal a lancé une adjudication publique pour un marché de travaux intitulé 'Quais de l'Escaut à Anvers. Phase d'exécution. Zeeschelde rive droite à Anvers. Stabilisation des murs de quai Sint-Andries et Zuid. Partie 1', régi par le cahier spécial des charges n° 16EI/11/29. Le marché a été publié le 14 octobre 2011 au Bulletin des adjudications et le 19 octobre 2011 au Journal officiel de l'Union européenne. Quatre soumissionnaires ont remis une offre. Après vérification et correction arithmétiques, le rapport d'attribution du 19 décembre 2011 indiquait les prix suivants (hors TVA) : Smet – F&C 5.628.621,24 euros, Franki Construct – Max Bögl 6.907.928,89 euros, Herbosch-Kiere 8.285.736 euros et Besix – Denys 8.422.405,69 euros. Tous les soumissionnaires ont été sélectionnés et toutes les offres jugées régulières, sauf celle de Smet – F&C, écartée en raison du caractère anormal de son montant. Le marché devait être attribué à Franki Construct – Max Bögl comme offre régulière la plus basse. Le 22 décembre 2011, l'administrateur délégué et le président du conseil d'administration ont attribué le marché à cette association, en vertu d'une procuration du 9 novembre 2011 qui exigeait expressément encore la ratification par le conseil d'administration. Par l'arrêt n° 217.839 du 9 février 2012, le Conseil d'État a rejeté la demande de suspension d'extrême urgence de Smet – F&C, précisément parce que, faute de ratification, cette décision n'était pas encore exécutoire. Le conseil d'administration a ratifié l'attribution le 8 février 2012 ; ce fut la décision définitive et exécutoire. Herbosch-Kiere a attaqué les deux décisions. Sa demande de suspension contre la ratification avait déjà été rejetée par l'arrêt n° 218.828 du 5 avril 2012. Le Conseil a joint les deux recours en annulation, car ils concernaient la même procédure d'attribution. Il a déclaré le recours contre la décision du 22 décembre 2011 prématuré et irrecevable, parce que cette décision n'est devenue exécutoire qu'à la ratification. Il a néanmoins mis les dépens de ce recours à charge de Waterwegen en Zeekanaal : le pouvoir adjudicateur avait communiqué la décision — sans même mentionner qu'une ratification était requise — de telle sorte que Herbosch-Kiere pouvait raisonnablement croire se trouver devant une décision définitive et exécutoire et devoir agir dans les délais. Au fond, dans l'affaire contre la ratification, Herbosch-Kiere soutenait que Franki Construct – Max Bögl ne satisfaisait pas à l'exigence de sélection de l'article 19 du cahier des charges, qui requérait l'expérience de l'exécution de pieux VHP (ou de jet grouting) dans des eaux à marée. Elle contestait les trois références invoquées : Hambourg concernait des ancrages au sol et non des pieux VHP, Amsterdam concernait le métro dans un port non soumis aux marées, et le port à marée de Wilhelmshaven concernait, selon elle, des travaux à terre pour une centrale au charbon — déposée, de surcroît, seulement à l'audience de la procédure de suspension. Le Conseil d'État a souligné qu'il appartient d'abord au pouvoir adjudicateur d'apprécier les références présentées, avec un certain pouvoir d'appréciation. Le dossier montrait que la référence Wilhelmshaven avait bien été jointe à l'offre, comme référence pour des travaux de jet grouting. Herbosch-Kiere n'a pas démontré que cette référence ne pouvait être acceptée : la centrale est certes à terre, mais dans le voisinage immédiat de l'eau — conçue pour faciliter l'approvisionnement en charbon — et rien ne prouvait que le jet grouting y échappait à l'action des marées. Le moyen a été déclaré non fondé. Le Conseil a rejeté les deux recours. Il a mis les dépens du recours contre la décision du 22 décembre 2011 (175 euros) à charge de Waterwegen en Zeekanaal, les dépens de la suspension et du recours en annulation contre la ratification (350 euros) à charge de Herbosch-Kiere, et les dépens des interventions (250 euros) à charge de Franki Construct et Max Bögl, chacune pour moitié.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt réunit deux leçons qui, dans le contentieux des marchés publics, apparaissent d'ordinaire séparément. La première concerne la charge de la preuve lorsqu'on attaque la sélection du soumissionnaire retenu. Celui qui affirme qu'un concurrent ne disposait pas de la capacité technique requise conteste en réalité une appréciation pour laquelle le pouvoir adjudicateur jouit d'une marge d'appréciation. Il ne suffit alors pas de contester qu'une référence corresponde précisément ; il faut démontrer que l'autorité ne pouvait manifestement pas l'accepter. C'est une charge lourde, que Herbosch-Kiere n'a pas assumée : que la centrale de Wilhelmshaven soit strictement à terre n'excluait pas que son jet grouting soit exposé aux marées. La seconde leçon concerne les conséquences d'une notification négligente. L'attribution du 22 décembre 2011 n'était pas exécutoire tant que le conseil d'administration ne l'avait pas ratifiée — un recours contre elle était donc prématuré. Mais parce que l'autorité l'a communiquée comme si elle était définitive, sans mentionner la ratification nécessaire, elle en a payé la note. Le même mécanisme explique pourquoi la demande d'extrême urgence antérieure de Smet – F&C a échoué : on ne peut agir en urgence contre une décision qui n'est pas encore exécutoire. L'affaire montre ainsi comment la forme d'une décision d'attribution — ratifiée ou non, correctement communiquée ou non — oriente la procédure et la répartition des dépens, indépendamment du fond.
La leçon
Si vous êtes pouvoir adjudicateur et prenez une décision d'attribution sous réserve de ratification, ne la communiquez qu'une fois exécutoire, ou indiquez expressément que la ratification doit encore suivre. À défaut, un soumissionnaire peut raisonnablement penser que le délai court et introduire un recours — techniquement prématuré — dont vous supporterez les dépens. Si vous voulez contester la sélection ou la capacité technique d'un concurrent, souvenez-vous que l'autorité apprécie les références avec une marge d'appréciation : vous ne l'emportez pas en montrant qu'une référence ne correspond pas parfaitement, mais seulement en montrant qu'elle était manifestement inacceptable. Bâtissez cette preuve à partir du dossier administratif, et non de photos ou d'impressions de sites web produites au seul stade de votre dernier mémoire. Et si vous soumissionnez vous-même : un prix supérieur de plus de 1,3 million d'euros à l'offre retenue laisse peu de marge ; visez alors une irrégularité démontrable, non une appréciation que l'autorité est libre de porter.
Posez-vous la question
Savez-vous, en tant qu'autorité, qu'une décision d'attribution encore à ratifier par votre organe de gestion n'est pas exécutoire, et qu'il vaut mieux ne pas la communiquer comme si elle était définitive ? Réalisez-vous qu'une notification trompeuse peut vous faire supporter les dépens d'un recours prématuré, même irrecevable ? Et en tant que soumissionnaire : avez-vous vérifié que la décision que vous attaquez est bien la décision définitive et exécutoire, ou qu'elle nécessite encore une ratification ? Si vous attaquez la sélection d'un concurrent, pouvez-vous démontrer que l'autorité ne pouvait manifestement pas accepter une référence — et cette preuve repose-t-elle sur le dossier administratif ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →