Capacité empruntée sans preuve d'engagement : le Conseil suspend l'attribution du marché logiciel du FOREM à Velixis
Le Conseil d'État suspend l'attribution par le FOREM du lot 3 d'un marché de fournitures informatiques à Velixis, parce qu'à l'ouverture des offres Velixis n'atteignait pas le chiffre d'affaires requis de cinq millions d'euros et invoquait la capacité de son groupe (Micropole) sans produire l'engagement obligatoire de ce tiers — de sorte que ces références devaient être écartées comme inexistantes et Velixis aurait dû être exclue.
Que s'est-il passé ?
Le FOREM a passé un marché de fournitures, divisé en lots par famille de logiciels. Le lot 3 concernait SAP Businessobjects : la maintenance, l'acquisition et le support de logiciels informatiques (référence DMP1400554). Pour la capacité économique et financière, le cahier spécial des charges (point 5.2.1) exigeait que, par lot soumissionné, au moins un des chiffres d'affaires du domaine d'activités concerné sur les exercices disponibles soit égal ou supérieur à un montant déterminé — pour le lot 3, 5.000.000 euros hors TVA. Le point 5.2.3 du cahier des charges, en application de l'article 74 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, permettait à un soumissionnaire de faire valoir la capacité d'autres entités, quelle que soit la nature juridique du lien, mais à la seule condition de prouver au pouvoir adjudicateur qu'il disposerait des moyens nécessaires par la production de l'engagement de cette entité de mettre ces moyens à sa disposition. Le 14 novembre 2014, le FOREM a attribué le lot 3 à la SA Velixis. Le soumissionnaire évincé SOA People a demandé, en extrême urgence, la suspension de cette décision d'attribution et de la décision implicite de ne pas lui attribuer le marché. Contre ce second objet, le FOREM et la partie intervenante Velixis ont soulevé une exception d'irrecevabilité. Le Conseil a nuancé : un soumissionnaire évincé qui conteste aussi l'attribution à un concurrent peut en principe contester le refus implicite, mais seulement s'il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché devait lui être attribué. SOA People n'invoquant aucun élément concret établissant que le FOREM n'avait d'autre choix que de lui attribuer le marché, la demande était irrecevable sur ce point. Au fond, le deuxième moyen était fondé. La décision attaquée elle-même montrait qu'à l'ouverture des offres, Velixis n'atteignait pas le chiffre d'affaires requis : ses propres chiffres d'affaires pour le lot 3 n'atteignaient pas le seuil de 5.000.000 euros hors TVA. Velixis renvoyait au chiffre d'affaires du groupe Micropole auquel elle appartient, mais ne produisait aucun engagement de cette entité de mettre ses moyens à sa disposition — le FOREM le constatait dans sa décision même. Se référant à l'article 74 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et à l'arrêt Holst Italia de la Cour de justice (C-176/98 du 2 décembre 1999), le Conseil a rappelé qu'un soumissionnaire ne peut invoquer les références d'un tiers qu'à la condition de démontrer l'engagement de ce tiers ; à défaut de cet engagement, les références du tiers doivent être écartées et tenues pour inexistantes au moment du dépôt de l'offre. Velixis ne disposait donc pas des références économiques requises et son offre aurait dû être écartée. Produire un engagement a posteriori n'est pas une complétion ou une explicitation admise au sens de l'article 59 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, mais l'invocation d'une référence nouvelle dont le soumissionnaire ne disposait pas lors du dépôt de son offre. Le moyen était sérieux. Le Conseil a accueilli l'intervention de Velixis, a suspendu la décision d'attribution du FOREM du 14 novembre 2014, a rejeté la demande pour le surplus (le refus implicite) et a ordonné l'exécution immédiate de l'arrêt ; il ne s'est pas encore prononcé sur les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Le recours à la capacité d'un tiers — une société sœur, un groupe mère ou un sous-traitant — est tout à fait permis et souvent indispensable pour satisfaire à des seuils de sélection stricts. Mais il n'est jamais inconditionnel : le soumissionnaire doit produire l'engagement de ce tiers de mettre ses moyens à disposition, et cette preuve doit exister au moment du dépôt de l'offre. Sans cet engagement, les chiffres du tiers ne comptent tout simplement pas, même lorsque le soumissionnaire appartient au même groupe. Tout aussi important : ce vice ne peut être réparé a posteriori. Une explicitation ou une complétion d'une candidature incomplète (article 59 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011) ne permet pas d'apporter une référence dont on ne disposait pas au dépôt ; cela reviendrait à invoquer une référence nouvelle et fausserait l'égalité entre soumissionnaires. Enfin, l'arrêt confirme qu'un soumissionnaire évincé qui conteste le refus implicite de lui attribuer le marché doit démontrer que le marché devait lui revenir — sinon cette partie de sa demande reste irrecevable.
La leçon
Si vous faites valoir la capacité d'une autre entité, joignez à votre offre un engagement exprès et signé de cette entité de mettre les moyens nécessaires à disposition pour l'exécution du marché — y compris (précisément) lorsqu'il s'agit d'une société de votre propre groupe. Ne comptez pas pouvoir fournir ce document plus tard : son absence au dépôt est fatale et ne constitue pas une lacune explicitable. Avant de déposer, vérifiez si, avec ou sans cette capacité empruntée, vous atteignez chaque seuil de sélection sur la base de documents que vous détenez effectivement à ce moment. Et si, en tant que soumissionnaire évincé, vous voulez contester non seulement l'attribution à un concurrent mais aussi le refus implicite à votre égard, étayez concrètement pourquoi le marché ne pouvait être attribué qu'à vous.
Posez-vous la question
Supposons que vous vous appuyiez, pour un seuil de sélection (chiffre d'affaires, références, agréation), sur les chiffres d'une société sœur ou mère. Avez-vous joint à votre offre un engagement signé de cette entité s'engageant à mettre ses moyens à disposition pour ce marché ? Ce document existait-il déjà au moment du dépôt, ou ne pourriez-vous le produire qu'ensuite ? Atteignez-vous, sans cette capacité empruntée, le seuil vous-même — et sinon, l'engagement couvre-t-il exactement la capacité requise ? Et si vous contestez le refus implicite de vous attribuer le marché : pouvez-vous démontrer concrètement que le pouvoir adjudicateur n'avait d'autre choix que de vous attribuer le marché ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →