Qui conteste une cote de qualité en supporte la charge de la preuve : le Conseil rejette la suspension du marché d'outillage du TMVW attribué à Hoffmann
Le Conseil d'État rejette la demande de la SA Vanas tendant à la suspension, en extrême urgence, de l'attribution par le TMVW d'un accord-cadre de fourniture d'outillage à Hoffmann Quality Tools, parce que Vanas a renoncé à l'essentiel de son premier moyen à l'audience et, pour le surplus, n'a pas démontré avec le sérieux prima facie requis que la cote de qualité identique (9/15) était erronée — une référence à trois des plus de cent quarante numéros d'articles et des comparaisons de marques subjectives ne suffisaient pas.
Que s'est-il passé ?
Le 12 mai 2014, le TMVW (la société intercommunale de distribution d'eau pour la Flandre) a lancé un marché de fournitures par appel d'offres ouvert, ayant pour objet un ‘accord-cadre pour la fourniture d'outillage’ d'une durée de quatre ans. Le marché a été publié au Journal officiel de l'Union européenne le 9 juillet 2014 et au Bulletin des adjudications le 4 juillet 2014 ; le cahier spécial des charges portait la référence AD-ALL-14-10-33. Pour l'outillage, le cahier des charges distinguait la liste A — dont le soumissionnaire devait offrir tous les articles, sous peine d'irrégularité — d'une liste B libre d'articles de catalogue connexes. Les soumissionnaires devaient satisfaire au droit d'accès (une déclaration sur l'honneur de ne pas se trouver dans un motif d'exclusion, avec des attestations fiscales, de casier judiciaire, de non-faillite et de sécurité sociale à produire ultérieurement, le TMVW obtenant lui-même les attestations de non-faillite et d'ONSS en vertu de l'article 60 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011) et à la sélection qualitative (une déclaration bancaire récente et au moins trois références d'au moins 30.000 euros par an hors TVA sur les trois dernières années). L'attribution reposait sur le prix de l'offre (62,5 %, composé du montant de base pour 55 % et de la remise de volume pour 7,5 %), la qualité technique (15 %), le service demandé (15 %) et la durabilité (7,5 %). Pour ces trois derniers critères qualitatifs, le TMVW appliquait une méthode avec une cote de départ — 9 sur 15 pour les deuxième et troisième critères, 4,5 sur 7,5 pour le quatrième — ajustée uniquement pour des ‘éléments remarquablement positifs ou négatifs’. Le 4 septembre 2014, six offres ont été ouvertes. Tous les soumissionnaires ont été sélectionnés, certains sous réserve administrative de documents encore à déposer. Après examen de la régularité et appréciation des offres au regard des critères d'attribution, l'offre de Vanas a été classée troisième et celle de Hoffmann Quality Tools première ; il a été proposé d'attribuer le marché à Hoffmann pour un montant d'offre de 38.754,30 euros par an, hors TVA. Vanas en a été informée par lettre du 28 novembre 2014, accompagnée du rapport d'attribution dans lequel l'identité des autres soumissionnaires était occultée. Vanas a demandé la suspension en extrême urgence. Comme, outre les lois coordonnées sur le Conseil d'État, la loi du 17 juin 2013 s'appliquait aussi, le Conseil ne devait plus qu'examiner si au moins un moyen sérieux ou une illégalité manifeste était présent. Le premier moyen — pris de la violation des articles 5 et 20 de la loi du 15 juin 2006, des articles 58, 61 et 67 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 et du principe patere legem, du devoir de minutie et de l'obligation de motivation matérielle — reprochait au TMVW d'avoir sélectionné Hoffmann malgré une ‘réserve administrative’ et sans vérifier sa déclaration sur l'honneur. La première branche reposait toutefois sur une supposition que le dossier administratif contredisait : il n'y avait pas de réserve sur la sélection de Hoffmann, et Vanas y a renoncé, ce qui a été confirmé à l'audience. La deuxième branche a aussi fait l'objet d'une renonciation à l'audience ; le nouveau contenu que Vanas lui a alors donné — que Hoffmann n'avait pas déposé de déclaration bancaire selon le modèle réglementaire — n'a pas été jugé sérieux : de ce seul fait, on ne pouvait prima facie déduire que cette déclaration ne pouvait absolument pas être acceptée, et le prétendu défaut d'‘engagements fermes’ dans la déclaration bancaire n'équivalait pas à un manquement à l'exigence qu'une déclaration bancaire soit produite. Le premier moyen n'était donc pas sérieux dans son ensemble. Par son deuxième moyen — violation de l'article 25 de la loi du 15 juin 2006 et des obligations de motivation matérielle, de minutie et d'égalité — Vanas soutenait que Hoffmann avait reçu la même cote de départ de 9 sur 15 pour le critère de qualité, alors qu'au vu des écarts de prix, il était impossible que Hoffmann ait soumissionné avec la même qualité (outillage de marque A). Le Conseil a relevé que Vanas n'étayait sa critique que par une référence à trois des plus de cent quarante numéros d'articles de l'inventaire (GE0180 une barre à ferrailler, GE0409 un cadre de scie à métaux et GE0344/GE0347 une clé à cliquet), ce qui faisait déjà douter d'un effet suffisant sur les cotes. Pour le cadre de scie à métaux (GE0409), Vanas n'allait pas au-delà de la simple affirmation subjective que sa marque Bahco était qualitativement meilleure que la marque Holex de Hoffmann. Pour les clés à cliquet (GE0344/GE0347), Vanas reprochait qu'il n'ait pas été tenu compte de la conformité à la norme ISO 1711-1, mais cette conformité n'était pas exigée dans la fiche technique, Vanas ne démontrait pas qu'il s'agissait d'un élément positif si ‘remarquable’ qu'une dérogation à la cote de départ s'imposait, et son argumentation manquait en partie de base factuelle (pour GE0347, Hoffmann n'avait pas soumissionné avec la marque Garant critiquée, et le prix de catalogue de Hoffmann pour GE0344 était plus élevé que celui de Vanas — ce qui ruinait le lien que Vanas établissait entre prix plus bas et qualité moindre). Pour la barre à ferrailler (GE0180) également, Vanas invoquait la dureté accrue de son produit (environ 61 HRC contre les environ 60 HRC exigés), sans démontrer que cette différence était assez ‘remarquable’ pour relever la cote, tandis que là aussi le prix de catalogue de Hoffmann était plus élevé. Le deuxième moyen n'était donc pas sérieux non plus. Aucun des deux moyens ne s'avérant sérieux, le Conseil a rejeté la demande de suspension et a condamné Vanas aux dépens — un droit de rôle de 200 euros et une indemnité de procédure de 700 euros (le montant de base, le maximum étant de 2.800 euros pour les litiges de marchés publics) au TMVW, et 150 euros pour l'intervention de Hoffmann.
Pourquoi c'est important ?
Pour un soumissionnaire évincé, l'appréciation qualitative des offres est souvent la partie la plus frustrante d'une attribution : on est convaincu de livrer un meilleur travail ou un meilleur matériel, et l'on reçoit pourtant la même cote, voire une cote inférieure, qu'un concurrent moins cher. Cet arrêt montre combien le seuil est élevé pour contester cette appréciation avec succès. Le Conseil ne se substitue pas au pouvoir adjudicateur et ne réévalue pas lui-même les offres ; il vérifie seulement si le soumissionnaire démontre, avec le sérieux prima facie requis, que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation. Une méthode avec une cote de départ fixe, ajustée uniquement pour des éléments ‘remarquablement’ positifs ou négatifs, est en soi licite : qui veut la mettre à mal doit démontrer que son offre présentait un avantage véritablement marquant que le pouvoir adjudicateur a ignoré à tort, ou que l'offre du concurrent ne répondait pas aux exigences techniques. Des comparaisons de marques subjectives, l'invocation de normes que le cahier des charges n'exigeait pas et la mise en avant d'une poignée d'articles parmi des centaines n'y suffisent pas. Tout aussi instructif est le sort du premier moyen : un moyen fondé sur une supposition que le dossier administratif ne confirme pas — ici une ‘réserve administrative’ inexistante — n'aboutit pas, et un grief nouveau soulevé seulement à l'audience (la déclaration bancaire non conforme au modèle) est apprécié strictement. Enfin, l'arrêt illustre le risque de coût : le soumissionnaire perdant paie le droit de rôle, une indemnité de procédure au pouvoir adjudicateur et les dépens de l'adjudicataire intervenant.
La leçon
Si, en tant que soumissionnaire évincé, vous voulez contester l'appréciation qualitative de votre offre ou de celle du lauréat, constituez un dossier concret et techniquement étayé avant de saisir le Conseil. Démontrez non seulement que votre matériel est meilleur, mais qu'il offre un avantage ‘remarquable’ — marquant, objectivement vérifiable — que le pouvoir adjudicateur aurait dû valoriser selon sa propre méthode, ou que l'offre du lauréat ne respecte pas les fiches techniques du cahier des charges. Une comparaison de marques subjective, ou l'invocation d'une norme que le cahier des charges n'exigeait pas, ne pèse rien. Ne sélectionnez pas une poignée d'articles dans un inventaire de centaines sans expliquer quel effet mesurable cela aurait sur les cotes finales. Exposez vos griefs complètement et en temps utile dans la requête : les griefs qui n'apparaissent qu'à l'audience, et les moyens reposant sur une lecture erronée du dossier administratif, sont rejetés. Et tenez compte du coût d'une suspension manquée : droit de rôle, indemnité de procédure au pouvoir adjudicateur et dépens de l'adjudicataire intervenant.
Posez-vous la question
Supposons que votre offre et celle du lauréat aient reçu la même cote pour le critère de qualité, alors que vous êtes convaincu d'avoir offert un meilleur matériel. Pouvez-vous démontrer, pour chaque article contesté, concrètement que votre produit offrait un avantage ‘remarquable’ par rapport à ce qu'exigeait la fiche technique — ou que le produit du lauréat n'y satisfaisait pas ? Vous appuyez-vous sur une norme ou une spécification que le cahier des charges imposait effectivement, ou sur une exigence que vous jugez pertinente mais qui n'y figurait pas ? Votre critique a-t-elle un effet mesurable sur les cotes finales, ou n'isolez-vous que quelques articles d'un inventaire bien plus vaste ? Votre moyen repose-t-il sur des pièces réellement présentes au dossier administratif, ou sur une supposition ? Et avez-vous inclus tous vos griefs complètement dans votre requête, afin de ne pas devoir les improviser à l'audience ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →