Newin a perdu son extrême urgence contre l'attribution IT de RESA, mais obtient quand même 770 euros : qui retire sa décision paie — même au soumissionnaire à qui la suspension a été refusée
Le Conseil d'État avait rejeté le 8 décembre 2021 la demande de suspension en extrême urgence de Newin contre l'attribution des trois lots du marché de serveurs de RESA à Contraste Europe et Proximus ; lorsque RESA Innovation et Technologie a néanmoins retiré cette attribution le 2 février 2022 — après la suspension que la concurrente N.R.B. avait, elle, obtenue le même jour — le recours en annulation de Newin a perdu son objet et RESA a été considérée comme la partie succombante, de sorte que Newin a récupéré l'indemnité de base indexée de 770 euros et les dépens, mais ni les 1.680 euros demandés (justification trop vague) ni la majoration de 20 %, qui n'est pas due en cas de retrait.
Que s'est-il passé ?
RESA Innovation et Technologie SA a passé, pour le compte du gestionnaire de réseau liégeois RESA SA, un marché de services de 60 mois portant sur la mise à disposition, la gestion globale et l'hébergement des serveurs et de l'infrastructure IT de RESA, par procédure concurrentielle avec négociation et divisé en trois lots : solutions cloud (estimées à 11.000.000 euros), managed services pour le middleware (1.750.000 euros) et data centers privés (2.250.000 euros). Sept candidats ont été sélectionnés ; Newin a remis offre pour les trois lots. Une première attribution du 25 août 2021 a été retirée le 6 octobre 2021 à la suite d'une demande d'extrême urgence de Newin, après quoi RESA, sur la base d'un nouveau rapport du 29 septembre 2021, n'a admis aux négociations et à une BAFO que les deux soumissionnaires les mieux classés par lot. Newin, troisième, est restée en dehors de cette short-list. Par décision du 6 octobre 2021, RESA a attribué les lots 1 et 2 à Contraste Europe et le lot 3 à Proximus. Newin a demandé la suspension en extrême urgence et, par requête du 25 octobre 2021, l'annulation. Par l'arrêt n° 252.357 du 8 décembre 2021, le Conseil a rejeté sa demande de suspension : aucun de ses moyens — sur les documents du marché, la limitation des négociations à deux soumissionnaires et l'évaluation technique de son offre — n'était sérieux. Le même jour, par l'arrêt n° 252.358, le Conseil a en revanche suspendu l'attribution des lots 1 et 2 à la demande de la concurrente N.R.B. Newin a demandé la poursuite de la procédure en annulation et déposé un mémoire ampliatif. Le 2 février 2022, RESA Innovation et Technologie a retiré la décision d'attribution du 6 octobre 2021 ; elle l'a notifié à tous les soumissionnaires par courriels et courriers recommandés du 9 février 2022, en mentionnant les voies de recours, formes et délais, et en a informé le Conseil le 3 mars 2022. Personne n'a attaqué le retrait dans le délai, de sorte qu'il est devenu définitif et que le recours de Newin a perdu son objet. Sur proposition de la chambre, sans objection de l'auditrice Muriel Vanderhelst et sans qu'aucune partie ne demande d'audience, l'affaire a été traitée sans audience. Restait la question des dépens. Newin demandait une indemnité de procédure de 1.680 euros « compte tenu des nombreuses questions juridiques qu'a soulevées la requête, l'importante technicité du dossier et le volume conséquent des documents du marché », ainsi que la majoration de 20 % de l'article 67, § 2, du règlement général de procédure. Le Conseil a jugé que la disparition de l'acte attaqué par son retrait constitue un succédané d'annulation contentieuse, de sorte que les parties adverses sont les parties succombantes et Newin la partie ayant obtenu gain de cause au sens de l'article 30/1 des lois coordonnées — indépendamment du rejet antérieur de sa demande d'extrême urgence. Mais il a refusé la majoration au-delà du montant de base : Newin se limitait à « des formules générales et bien trop vagues » qui ne permettent pas d'établir que l'affaire était particulièrement complexe. Depuis l'entrée en vigueur, le 9 juillet 2022, de l'arrêté ministériel du 22 juin 2022, le montant de base s'élève à 770 euros ; et en vertu de l'article 67, § 2, alinéa 3, de l'arrêté du Régent, aucune majoration de 20 % n'est due lorsque la décision attaquée a été retirée. Le Conseil a constaté qu'il n'y avait plus lieu de statuer et a mis les dépens à charge de RESA : les droits de rôle de 400 euros, les contributions de 40 euros et une indemnité de procédure de 770 euros pour Newin.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt est le jumeau du n° 255.118 (N.R.B., même jour), mais avec un point de départ inversé qui le rend plus intéressant. N.R.B. avait obtenu la suspension ; Newin avait perdu son extrême urgence. Pourtant, les deux aboutissent au même endroit : RESA paie. La raison est mécanique et mérite d'être bien comprise. Dès que l'adjudicateur retire sa décision d'attribution, le Conseil traite ce retrait comme une annulation déguisée, et la question de savoir qui avait raison sur le fond n'est plus posée. Un soumissionnaire qui a perdu sa demande de suspension mais a maintenu son recours en annulation profite donc de la suspension obtenue par un concurrent — et récupère ses dépens sans que ses propres moyens aient jamais été jugés sérieux. Pour les adjudicateurs, c'est un poste de coût réel à chaque retrait : non pas un, mais chaque requérant dont le recours est pendant devient la partie ayant gain de cause. La deuxième leçon concerne le montant. Qui veut plus que le montant de base doit expliquer concrètement en quoi l'affaire était particulièrement complexe ; « nombreuses questions juridiques » et « volume conséquent des documents du marché » sont des formules qui conviennent à n'importe quel dossier de marché public et ne prouvent donc rien. Et la majoration de 20 % pour un recours en annulation faisant suite à une demande de suspension tombe expressément en cas de retrait — un détail souvent oublié en pratique. Enfin, le Conseil confirme que le tarif à la date de l'arrêt s'applique : bien que le recours ait été introduit en 2021, il a appliqué le montant de base de 770 euros indexé depuis le 9 juillet 2022.
La leçon
Pour les soumissionnaires : perdre une demande d'extrême urgence n'est pas une raison d'abandonner le recours en annulation. Demandez la poursuite de la procédure et suivez ce que font vos concurrents ; si l'adjudicateur retire l'attribution, vous récupérez votre indemnité de procédure et vos dépens, même si vos propres moyens n'ont jamais été jugés sérieux. Si vous voulez plus que le montant de base, motivez concrètement — quelles questions de droit, quel volume, quel investissement en temps — et sachez que la majoration de 20 % ne joue de toute façon pas en cas de retrait. Pour les adjudicateurs : un retrait après une suspension est souvent la sortie la plus sage, mais chiffrez correctement les dépens : chaque requérant ayant un recours pendant contre la décision retirée devient partie ayant gain de cause ; multipliez donc le montant de base par le nombre de recours. Notifiez le retrait à tous les soumissionnaires avec les voies de recours et les délais, pour qu'il devienne définitif et que les recours pendants perdent effectivement leur objet.
Posez-vous la question
Après une demande d'extrême urgence perdue, avez-vous demandé la poursuite de votre procédure en annulation, afin d'en profiter si un concurrent obtient, lui, la suspension et que l'adjudicateur retire sa décision ? Pouvez-vous justifier concrètement une indemnité de procédure majorée, ou la demandez-vous avec des formules valables pour n'importe quel dossier ? Savez-vous que la majoration de 20 % tombe dès que la décision attaquée a été retirée ? Et en tant qu'adjudicateur : avant un retrait, avez-vous compté le nombre de recours pendants contre la décision, et notifié le retrait à tous les soumissionnaires en mentionnant les voies de recours ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →