Bpost perd le marché postal de la Police fédérale sur sa propre formule de révision des prix : l’indice des prix à la consommation n’est pas un blanc-seing
Bpost a proposé, dans son offre pour la cosourcing des services postaux de la Police fédérale, sa propre formule de révision des prix fondée sur l’indice des prix à la consommation ; son offre a été déclarée substantiellement irrégulière, l’accord-cadre est allé à Ipex, et le Conseil d’État a jugé que l’article 38/7 de l’arrêté d’exécution ne retient l’indice des prix à la consommation qu’à titre de solution de repli ‘en cas de difficultés’ — et qu’il appartient au soumissionnaire d’exposer, dans son offre, pourquoi ses paramètres alternatifs reflètent la structure réelle des coûts.
Que s'est-il passé ?
L’État belge, représenté par le ministre de l’Intérieur, a lancé une procédure ouverte pour un accord-cadre de cosourcing des services postaux au profit de la Police fédérale. Le cahier spécial des charges 2023 R3 018 fixait deux critères d’attribution : le prix sur 70 points et l’évaluation des services proposés sur 30 points. Pour la partie des prestations située hors des services postaux universels — l’enlèvement des envois — le point 9, d, du cahier des charges imposait une formule de révision des prix : P = Po (0,10 + 0,80 (C/Co) + 0,10 (D/Do)), avec un coefficient fixe de 10 %, une pondération de 80 % pour l’indice Statbel des prix des services ‘autres activités de poste et de courrier’ (53.2) et une pondération de 10 % pour l’indice diesel transport routier d’Agoria. Le soumissionnaire qui ne pouvait s’y rallier pouvait proposer sa propre formule, mais uniquement — sous peine d’irrégularité — dans le respect de l’annexe E, la ‘clause comptable générale’ : le facteur fixe de 10 % est maintenu, et seuls les paramètres et les pondérations peuvent être adaptés pour autant qu’ils reflètent la structure réelle des coûts et que les paramètres soient objectifs et vérifiables ; la dérogation devait en outre être ‘dûment motivée’. Trois entreprises ont remis offre : Bpost, la SA Ipex et la SPRL Postalia Belgium. Pour les services commerciaux, Bpost a proposé deux formules propres : pour l’enlèvement, l’indice national de transport de l’ITLB (Institut du Transport routier et de la Logistique Belgique) du mois d’avril, et pour le traitement des envois, l’indice des prix à la consommation du SPF Économie du mois d’avril, chaque fois avec une partie fixe de 10 %. Par décision du 19 décembre 2022, le ministre a déclaré irrégulières les offres de Bpost et de Postalia — celle d’Ipex restant la seule régulière — et a attribué l’accord-cadre à Ipex. La motivation : l’indice des prix à la consommation ne pouvait être accepté parce que des ‘indices plus appropriés’ étaient disponibles ; cet indice couvre à la fois des biens et des services d’une très grande diversité et ne reflète donc pas la structure réelle des coûts, contrairement aux points 4.1.1.1 et 4.2.2 de l’annexe E. L’irrégularité rendait la comparaison des offres impossible et était dès lors substantielle au sens de l’article 76, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal passation de 2017 ; l’offre a été déclarée nulle sur la base de l’article 76, § 3. Le 3 janvier 2023, Bpost a demandé la suspension en extrême urgence, soutenant dans un moyen unique que l’article 38/7, § 2, de l’arrêté d’exécution de 2013 qualifie expressément l’indice des prix à la consommation d’‘indice approprié’ reflétant la structure réelle des coûts, de sorte que l’État ne pouvait en juger autrement. Le Conseil d’État n’a pas suivi cette lecture. Le texte de l’article 38/7, § 2, alinéa 2, et le rapport au Roi de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 montrent que l’indice santé, l’indice des prix à la consommation et les autres indices appropriés n’entrent en jeu que lorsqu’il est ‘difficile, voire impossible’ d’élaborer une clause de révision reflétant la structure réelle des coûts. Il s’agit, selon les termes de l’arrêt, d’indices retenus ‘à défaut de mieux’ — non d’indices appropriés par définition pour tout marché. Transposé au soumissionnaire qui s’écarte de la formule du cahier des charges, cela signifie qu’il lui revient d’indiquer clairement et concrètement, dans son offre, pourquoi ses paramètres sont objectifs et vérifiables et reflètent la structure réelle des coûts. L’offre de Bpost ne contenait pas cette motivation ; elle n’est apparue que dans la requête. Et même là, elle n’a pas convaincu. Bpost n’a dirigé sa critique que contre l’indice diesel — qui ne pèse que 10 % — en laissant intact l’indice ‘autres activités de poste et de courrier’, qui représente 80 % de la formule. Ses arguments (son engagement en faveur de sources d’énergie respectueuses du climat, le caractère plus erratique de l’indice diesel, et le fait qu’en tant qu’entreprise très intensive en main-d’œuvre plus de la moitié de ses coûts d’exploitation sont des salaires) n’établissaient aucun lien concret avec la raison pour laquelle l’indice des prix à la consommation refléterait mieux la structure réelle des coûts de ce marché. Les cahiers des charges d’autres pouvoirs adjudicateurs produits par Bpost le 20 janvier 2023 ne portaient sur aucun objet comparable à la cosourcing de services postaux ; au demeurant, la question n’était pas de savoir si l’indice des prix à la consommation peut être approprié, mais si l’État devait, dans ces circonstances, l’accepter comme aussi ou plus approprié que ses propres indices, plus spécifiques. Le Conseil a conclu qu’il n’était pas démontré que l’État avait excédé les limites de son pouvoir d’appréciation. Le moyen unique n’est pas sérieux ; la demande a été rejetée et Bpost a été condamnée aux dépens : un droit de rôle de 200 euros, une contribution de 24 euros et une indemnité de procédure de 770 euros au profit de l’État belge.
Pourquoi c'est important ?
Les cahiers des charges qui imposent une formule de révision des prix tout en permettant au soumissionnaire d’en proposer une autre sont courants — et la tentation est grande de lire cette ouverture comme un libre choix. Cet arrêt montre qu’il n’en est rien. Le Conseil d’État lit l’article 38/7, § 2, de l’arrêté d’exécution de 2013 de manière hiérarchique : des paramètres spécifiques, objectivement vérifiables et reflétant la structure réelle des coûts sont la règle ; l’indice santé et l’indice des prix à la consommation sont l’exception, prévus pour le cas où l’élaboration d’une telle formule est ‘difficile, voire impossible’. Invoquer l’indice des prix à la consommation parce que l’arrêté le cite, c’est confondre une solution de repli avec un label de qualité. Tout aussi important est le partage de la charge de la preuve que le Conseil en déduit. Le soumissionnaire qui s’écarte de la formule du cahier des charges supporte la charge de motiver, dans son offre — et non plus tard dans sa requête — pourquoi ses paramètres reflètent la structure réelle des coûts. Ce n’est pas une formalité : le pouvoir adjudicateur peut sanctionner ce défaut de motivation par une irrégularité substantielle, car sans formules de révision comparables, les offres elles-mêmes ne le sont plus. Et le détail qui fait la différence : Bpost s’en est prise à l’indice diesel, qui ne représentait que 10 % de la formule, en laissant intact l’indice ‘autres activités de poste et de courrier’, pondéré à 80 %. Qui conteste la formule d’un cahier des charges doit viser sa composante la plus lourde, pas sa marge.
La leçon
Si, comme soumissionnaire, le cahier des charges vous autorise à proposer votre propre formule de révision des prix, ne présumez pas qu’un indice nommément cité à l’article 38/7 de l’arrêté d’exécution de 2013 est pour autant automatiquement ‘approprié’. L’indice des prix à la consommation et l’indice santé sont des solutions de repli, pour le cas où une véritable formule de coûts n’est pas praticable. Motivez votre dérogation de façon circonstanciée dans l’offre elle-même : quels postes de coûts déterminent le marché, quel indice les suit, pourquoi vos paramètres sont objectifs et vérifiables. Réparer après coup, dans la requête, arrive trop tard. Dirigez en outre votre critique vers le paramètre au poids le plus lourd ; se plaindre d’un coefficient de 10 % en laissant intact celui de 80 % affaiblit votre propre démonstration. Comme pouvoir adjudicateur, l’arrêt confirme votre marge : si vous avez choisi des indices spécifiques, liés à l’objet du marché, vous ne devez pas accepter l’indice plus général d’un soumissionnaire — à condition de motiver concrètement ce refus et de prévoir expressément dans votre cahier des charges que toute dérogation doit être dûment motivée et respecter votre clause comptable, sous peine d’irrégularité. Soyez prudent avec la qualification ‘substantielle’ : elle a tenu ici parce qu’une formule de révision divergente rendait la comparaison des offres impossible.
Posez-vous la question
Lisez-vous la mention de l’indice des prix à la consommation à l’article 38/7, § 2, de l’arrêté d’exécution de 2013 comme un blanc-seing, ou comme la solution de repli ‘en cas de difficultés’ qu’elle est selon le Conseil d’État ? La motivation de votre formule alternative de révision des prix figure-t-elle dans votre offre elle-même, et non dans un acte de procédure ultérieur ? Cette motivation établit-elle un lien concret entre la structure des coûts de ce marché-ci et l’indice que vous avez choisi — ou s’en tient-elle à des arguments d’entreprise généraux ? Avez-vous vérifié quel paramètre pèse le plus lourd dans la formule du cahier des charges, et est-ce bien là que porte votre critique ? Et comme pouvoir adjudicateur : votre cahier des charges prévoit-il expressément qu’une formule divergente doit être dûment motivée et respecter votre clause comptable, sous peine d’irrégularité, et justifiez-vous un refus par autre chose que le constat qu’il existe des ‘indices plus appropriés’ ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →