Aucun marché ne doit jamais être attribué : pourquoi EcoWerf pouvait refuser les lots de déchets d'Intradura et passer en régie, malgré la meilleure offre d'Indaver
Le Conseil d'État rejette le recours en extrême urgence d'Indaver contre la décision d'EcoWerf de ne pas attribuer trois lots (5, 6 et 7) d'un grand marché de traitement de déchets et d'opter, pour la région d'Intradura, pour une solution en régie ou par in-house avec IVBO : en vertu des articles 85 et 58 de la loi sur les marchés publics, un pouvoir adjudicateur n'est jamais tenu d'attribuer tous les lots, peut invoquer le principe d'économie et ne doit justifier que formellement — non jusqu'aux 'motifs des motifs' — pourquoi il agit ainsi, même si Indaver avait remis pour ces lots l'offre économiquement la plus avantageuse et non anormale.
Que s'est-il passé ?
EcoWerf, agissant comme pouvoir adjudicateur et centrale d'achat (article 47 de la loi de 2016), a lancé par procédure européenne un marché 'Traitement et logistique des déchets ménagers et encombrants', divisé en neuf lots par région et type de déchet. La valeur totale sur six ans était estimée à 97 472 760 € TVA comprise. Pour les lots 1 et 2, EcoWerf agissait pour elle-même et pour Interrand, et pour les lots 4 à 9 au nom et pour le compte d'Interrand, d'Intradura ou de la commune de Rhode-Saint-Genèse. Cinq candidats ont été sélectionnés ; Indaver a remis une offre pour les neuf lots, Bionerga pour les lots 1, 2 et 3. Le 19 décembre 2022, le conseil d'administration d'EcoWerf a décidé d'attribuer les lots 1, 2 et 3 à Bionerga et de ne pas attribuer les lots 5, 6 et 7 — qui concernaient la région d'Intradura. Indaver, qui avait pourtant remis l'offre économiquement la plus avantageuse pour ces lots, a saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Son premier moyen visait la motivation du refus d'attribution. La décision s'appuyait sur le principe d'économie : l'offre du marché n'était pas financièrement intéressante pour Intradura, qui a donc choisi une solution en régie ou par in-house ; pour les lots 5 et 6, la décision ajoutait qu'une seule offre avait été reçue. Indaver jugeait cette motivation trop générale, intérieurement contradictoire (les alternatives étaient 'encore à l'examen' mais qualifiées de 'plus avantageuses') et contraire à la réalité, puisque Intradura avait déjà décidé le 17 novembre 2022 d'adhérer au partenariat IVBO et approuvé la convention de coopération le 15 décembre 2022, sans le mentionner. De plus, ses prix pour les lots 5, 6 et 7 ne différaient pas substantiellement de ceux des lots 4, 8 et 9, qui lui ont été attribués, et n'avaient pas été jugés anormalement élevés. Le Conseil ne suit aucun de ces griefs. Il rappelle que, selon l'article 85, suivre une procédure n'emporte aucune obligation d'attribuer, et que selon l'article 58, § 1er, alinéa 3, lorsqu'un marché est divisé en lots, le pouvoir adjudicateur a le droit de n'en attribuer que certains. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une marge d'appréciation considérable pour attribuer ou non ; seule une décision prima facie illégale, négligente ou déraisonnable peut être suspendue. Un dépassement budgétaire, le constat qu'une exploitation en régie est plus avantageuse, et l'absence de concurrence lorsqu'il n'y a qu'une offre, constituent prima facie des motifs valables de ne pas attribuer. Pour la motivation formelle, il suffit que le pouvoir adjudicateur indique pourquoi il n'attribue pas — un renvoi à des alternatives financièrement plus avantageuses suffit, et les 'motifs des motifs' ne doivent pas être donnés. Que les pistes alternatives fussent encore à l'examen ne signifie pas qu'elles étaient déjà bouclées, de sorte qu'il n'y a pas de contradiction interne. Ne pas mentionner les négociations IVBO a pu donner à Indaver l'impression de manœuvres, mais ne rend pas la décision illégale ou négligente. Que d'autres pouvoirs participants (Interrand, Rhode-Saint-Genèse) aient accepté les prix similaires d'Indaver pour les lots 4, 8 et 9 n'oblige pas Intradura à faire de même. Et qu'un prix ne soit pas anormalement élevé est sans rapport avec la question de savoir si le montant est financièrement supportable pour le pouvoir adjudicateur ou s'il préfère une alternative. La première branche n'est pas sérieuse ; le motif additionnel sur la faible concurrence est dès lors surabondant. Par son second moyen, Indaver reprochait que le refus d'attribution conduisait à une prestation par in-house sans examen sérieux de l'impact sur le marché et en violation de l'égalité de traitement. Ce moyen échoue aussi : l'obligation d'égalité de l'article 4 ne s'étend qu'aux soumissionnaires du marché, non à une comparaison entre candidats privés et pouvoirs candidats dans un cadre in-house ; un projet interne ou une in-sourcing au sens de l'article 30 échappe à la loi sur les marchés publics et ne la contourne pas ; et Indaver n'établit pas de restriction 'artificielle' de la concurrence (article 5), d'autant que les modalités concrètes de la coopération in-house n'étaient pas encore connues au moment de la décision. Le devoir de minutie n'implique pas non plus l'obligation de reporter la décision jusqu'à ce que les prix d'IVBO soient fixés. La seconde branche n'est pas sérieuse. Aucun moyen n'étant sérieux, le Conseil rejette le recours. Indaver est condamnée aux dépens (droit de rôle 200 €, contribution 24 € et indemnité de procédure de 770 € à EcoWerf) ; l'intervention de Bionerga est admise, avec un droit de rôle de 150 € à sa charge.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires, cet arrêt est dégrisant : même l'offre économiquement la plus avantageuse et non anormale ne garantit aucune attribution. Un pouvoir adjudicateur peut arrêter une procédure pour un ou plusieurs lots et ne pas attribuer le marché, et peut opter pour une solution en régie ou par in-house — une voie qui échappe entièrement à la loi sur les marchés publics. Le principe d'économie et un budget serré sont des motifs admissibles, et même le seul fait qu'il n'y ait eu qu'une offre peut justifier l'arrêt. La barre de la motivation est basse : le pouvoir adjudicateur doit dire qu'il n'attribue pas et pourquoi, non prouver en détail que son alternative est moins chère. Quiconque investit des mois dans un dossier a intérêt à intégrer ce scénario d'emblée : le marché peut perdre au dernier moment face à la propre maison de l'administration.
La leçon
Pour un marché divisé en lots, ne supposez jamais qu'une bonne offre, voire la meilleure, conduit à une attribution. En vertu des articles 85 et 58, le pouvoir adjudicateur peut parfaitement décider de ne pas attribuer certains lots, et peut s'appuyer sur le principe d'économie ou sur une alternative jugée moins chère en régie ou par in-house. Ne gaspillez pas d'énergie à contester les 'motifs des motifs' : la motivation formelle ne doit contenir que la raison du refus d'attribution, non la preuve que l'alternative est effectivement plus avantageuse. Et ne comptez pas sur une comparaison avec d'autres lots ou d'autres pouvoirs qui ont accepté votre prix — chaque pouvoir participant décide de manière autonome. Pour avoir une réelle chance, démontrez que le motif invoqué repose sur des faits inexistants ou manifestement établis avec négligence ; une simple appréciation différente de l'économie ne suffit pas.
Posez-vous la question
Pensez à une procédure où vous avez remis une offre forte pour plusieurs lots. Que feriez-vous si le pouvoir adjudicateur n'attribuait précisément pas vos lots, en renvoyant à une solution moins chère en régie ou par in-house ? Votre évaluation des risques a-t-elle tenu compte du fait qu'un pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'attribuer, pas même à l'offre économiquement la plus avantageuse ? Et si vous contestiez : pouvez-vous démontrer que le motif d'économie repose sur des faits inexistants ou établis avec négligence — ou n'avez-vous qu'un avis différent sur ce qui est avantageux ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →